一、未经许可使用他人商标造成商品来源的混淆和误认，仍然是本案中认定商标侵权的事实要件。

在前述批复中，国知局对商标侵权的损害后果进行了概括：“商标不仅具有识别商品或服务来源的基本功能，也具有保证商品或服务质量、维护商标信誉等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于侵害注册商标行为足以达到损害其功能的程度的，不论是否发生市场混淆的后果，均可以认定构成商标侵权行为”。

接下来，国知局认为本案中的行为并不会导致市场混淆的后果：“虽然涉案产品为五芳斋公司正品商品，使用的礼盒外包装也标注了与五芳斋公司商标相同的标识，不致于使消费者对该粽子商品来源发生混淆”。随后，国知局进一步分析指出：“但是涉嫌侵权人未经权利人许可，将分装后的礼盒产品进行销售，易使消费者将该产品误认为是权利人的特定礼盒产品，抢占了权利人礼盒产品的市场份额”，因此构成侵权。

对于以上论述，令人感到费解的是：国知局先是认为“不致于使消费者对该粽子商品来源发生混淆”，接着又认为“易使消费者将该产品误认为是权利人的特定礼盒产品”，这其中消费者对“特定礼盒产品”的混淆不就是造成商品来源混淆的情形吗？同时这种混淆的后果是“抢占了权利人礼盒产品的市场份额”，不也正是通常商标侵权行为造成的市场侵占后果吗？国知局的这个论证本身是自我矛盾的，造成以上自相矛盾认定的根源何在？

笔者认为，国知局以上对侵权论证难以自洽的症结在于混淆了“散装粽子商品”和“粽子礼盒商品”这两个商品客体的概念，进而混淆了“散装粽子来源”和“粽子礼盒商品来源”两个不同事实在商标法上的区分。

在本案中，正品五芳斋礼盒装的粽子商品已经具有了区别于散装粽子的独立外部形态，即在本案中，“礼盒产品”是区别于散装粽子的一种商品形态，是消费者购买的商品。虽然上海隽湖贸易有限公司擅自使用的礼盒装的也是五芳斋的正品粽子，但是这个标注了五芳斋商标的礼盒是假冒的，并非经五芳斋公司合法授权制造和使用的。

所以，涉案侵权行为的实质在于侵权人仿造了“礼盒产品”并以此与正品“礼盒产品”造成来源混淆和消费者误认，而实施这一行为的基础是非法制造和使用了标注五芳斋商标的礼品盒。

我们知道，根据法律规定，以经营为目的制作带有他人商标的包装盒，是需要获得商标权人合法授权的，否则就是侵犯商标权的行为。本案中，上海隽湖贸易有限公司用来分装散装粽子的包装盒是假冒的五芳斋礼盒，该礼盒商品自然就是假冒的礼盒商品了，这完全符合一般商标侵权的构成要件，其中逻辑也非常清晰：造成消费者混淆和误认的是礼盒形态呈现的粽子商品来源，而不是其中散装粽子的来源，而这一粽子礼盒产品的“制作”过程中存在未经五芳斋授权使用其商标的侵权行为，销售该礼盒产品自然构成侵权。

二、涉案行为是否会降低商品的品质需要有证据证明，且该事实也不是构成商标侵权的要件。

国知局在批复中还认为：“将权利人散装粽子商品进行分装还存在降低权利人商品品质的风险，损害了权利人注册商标的信誉承载功能”，意思是说散装粽子和礼盒装粽子的品质可能是有区别的，正品礼盒装的粽子品质更高些，侵权人把散装粽子自行分装为礼盒产品会导致消费者购买的礼盒粽子产品质量下降，从而损害商标权利人的商誉。

对这一论述，笔者认为，首先，关于散装商品和礼盒商品质量不同的说法不能笼统地一概而论，需要有证据支持才行，这涉及案件具体事实的认定问题。现实中确实有些礼盒装商品具有优于散装商品的品质标准，但是也有一些礼盒装商品和散装商品质量是相同的，仅是由于礼盒包装具有携带方便、种类搭配丰富、外观漂亮、消费者感受更好等特点，导致礼盒产品比散装商品有更高的利润率。具体到本案中，在没有确切证据认定五芳斋的正品散装粽子与礼盒粽子品质有区别的情况下，不应以“存在降低权利人商品品质的风险”作为认定构成商标侵权的理由。

三、对本案商标侵权行为法律适用的不同看法。

正如上海知识产权局在批复中所说，本案类型较为新颖，原因是这种侵权行为的表现形式不像一般商标侵权行为那么典型，导致在法律适用上同样存在模糊之处。

国知局在批复中认为，涉案侵权行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。但笔者认为，这一法律适用也值得商榷。

《商标法》第五十七条对于商标侵权行为做出了几类明确规定，其中包括“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的情况。对于哪些行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的情况，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中列举了以下几种：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

以上列举虽然不能穷尽所有情况，但其均不同于以未经许可使用他人商标造成商品来源混淆为特征的一般商标侵权行为。而本案中侵权人的行为是以造成粽子礼盒商品来源混淆为基本特征的，显然不应属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。

通过前述分析，我们已经可以看出，本案中的侵权行为就是《商标法》第五十七条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为，是在礼盒装粽子商品上未经许可使用五芳斋商标导致的侵权行为。

而对于本案中制造、销售假冒礼品盒的供货商，其行为也构成商标侵权，法律依据是《商标法》第五十七条第（四）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”规定。

综上所述，擅自将他人散装正品以礼盒包装并继续标注他人商标进行销售的行为，虽然具有不同于一般商标侵权行为的特点，但究其行为的实质，仍然可以依据《商标法》中“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定做出侵权认定，而不应适用“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”条款做出认定。正确认识该种特殊的侵权行为，对于我们深刻把握法律原理、精准分析和规制各种商标侵权行为，都有积极的帮助。