2022年3月29日，国家知识产权局发布第二批知识产权行政执法指导案例（指导案例6-8号），其中第7号指导案例为山东省威海市市场监督管理局查处使用回收再利用啤酒瓶侵犯“青岛啤酒”注册商标专用权案。

该案中侵权人回收带有“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字的青岛啤酒瓶用于自己的啤酒产品，瓶子上贴有自己的商标但没有对瓶颈上“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字进行有效遮挡。威海市市场监督管理局经审理认为，涉案行为易使相关公众对产品的来源或者当事人与青岛啤酒股份有限公司之间是否存在特定联系产生误认，对“青岛啤酒”“TSINGTAO”注册商标专用权造成了损害，构成《商标法》第五十七条第（七）项规定的侵犯注册商标专用权行为。

案例发布通知认为，本案明确认定利用回收的旧啤酒瓶罐装啤酒销售但未对原商标标识进行有效遮挡的行为属于商标侵权行为，解决了类似案件认定难、定性依据条款不明确的问题。

针对该案例中认定侵权的法律依据问题，笔者认为，本案应适用《商标法》第五十七条第（一）项规定认定侵权，适用《商标法》第五十七条第（七）项规定并不适当。

一、涉案“旧瓶装新酒”行为并未改变“商标性使用”和侵权的通常形式。

因使用带有他人商标标识的旧酒瓶导致的商标侵权争议的案件中，之所以存在对行为性质和法律适用的争议，主要在于权利人（他人）的商标是被固化在旧酒瓶上的，对这样的旧酒瓶进行再利用时，行为人已经标注了自己的商标，他人商标不是行为人主动标记在瓶子上的，因此往往主张“没有使用他人商标”、“不构成商标性使用”，也不会造成商品来源的混淆。

有观点认为，在这种情况中，旧酒瓶上的他人商标是否构成“商标性使用”似乎成为一个较难认定的问题，适用哪个法条进行侵权判断也就显得颇为复杂了。

笔者认为，上述情况中的商标性使用并不难认定，因为酒瓶上原有的“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字原先是商标性使用无疑，那么以这样的瓶子装新酒出售，仅是瓶子的使用主体不同，标识的使用状态并无变化，毫无疑问也构成商标性使用。同时，这种对他人商标的使用，还构成在相同商品上使用相同商标。

根据《商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，直接构成商标侵权。

前述指导案例中，行为人使用的瓶颈上“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字属于商标性使用，其行为构成《商标法》第五十七条第（一）项规定的未经他人许可在相同商品上使用相同商标。而《商标法》第五十七条第（七）项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情况，是指列举商标侵权行为之外的兜底条款，并不适用于涉案情况。

二、循环经济的考虑并非擅自使用他人商标的合法理由。

需要说明的是，从资源循环利用角度，允许回收并重复利用符合安全标准的玻璃啤酒瓶，是我国啤酒行业多年来的通行做法，但不能因此就对利用旧酒瓶造成对市场秩序的干扰采取容忍态度。实际上，采取合理的措施可以很好协调两者的关系，做到两全其美，既增加资源利用也不损害公平竞争。

一般来说，在回收使用酒瓶时，应该预先考虑对原有商标标识进行屏蔽的方案，如果能实现有效遮蔽，则酒瓶的利用过程中就不存在对他人商标的使用和侵权问题。所以，厂家在回收利用酒瓶时应该考虑合理避让他人商标权，对难以遮蔽原有商标的瓶子不应使用。

另外，也可以考虑采用公共政策方式协调对回收酒瓶的统一使用。例如，制定行业规范采用某种统一的行业标识，明确指示该包装酒瓶为回收瓶，从而对瓶子上固化的原有标识进行非物理屏蔽。

总之，提高对酒瓶循环利用的目的与避免商标侵权并不是对立关系，而是可以协调兼顾的关系，商标法律秩序和市场秩序理应得到保障。

三、商标知名度的大小和自己商标的使用，不影响此种情况下商标侵权的认定。

在涉案指导案例中，权利人的“青岛啤酒”“TSINGTAO”商标是知名度极高的啤酒商标，侵权人因使用带这两个商标的酒瓶，很容易被认定为具有攀附青岛啤酒商标的主观意图，被认定为商标侵权似乎顺理成章。

笔者注意到，之前也有一些类似案例，对于酒瓶上不同商标的知名度做了很多分析，认为在回收瓶使用人自己的商标知名度大、没有攀附他人商标意图的情况下，就不应被认定为商标侵权。

但这种观点实际上与《商标法》第五十七条规定的商标侵权认定标准不符，该条规定的商标侵权行为并不是以商标知名度高低或者侵权人攀附目的为条件的。商标权的边界是由行政授权确定的，制止侵权就是防止这种法定的边界被随意改变。所以即便是行为人自己的商标知名度很高，他人商标知名度不高，也不能在自己的商品上未经许可使用他人的商标，否则就是侵权行为。

另外的一些讨论中，当事人对于酒瓶上不同主体各自商标的区分功能强弱争议极大。回收瓶的使用人常常主张酒瓶上有自己突出标注的商标、瓶贴和厂商名称，非常明确地指示了商品的生产者和来源，因此瓶子上原有的商标不会造成他人对商品来源产生混淆的后果。

但实际上，当一个包装物上同时存在两个商标的时候，很容易让消费者对于该产品与其它商标权利人的关系或者商品来源产生疑问，造成这种后果正是他人商标功能的体现。基于维护商标秩序的需要，就有必要采取措施，使酒瓶上原有的他人商标在法律上不再发挥商标作用，不能听之任之，把这种混乱的事实状态呈现给消费者，让他们自己去判断。

【小结】

通过以上分析，我们认为，前述第7号指导案例中的行为符合《商标法》第五十七条第（一）项的情形构成侵权，该案例中适用第五十七条第（七）项进行判定并不恰当。这种“旧瓶装新酒”造成商标侵权行为的实质是未经许可在相同商品上对他人商标进行了使用，认定侵权是否成立与双方商标知名度的高低无关。