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“双碳”背景下光伏发电项目投资并购与法律尽职调查

2022-04-21

「双碳」法律研究 “双碳”背景下光伏发电项目投资并购与法律尽职调查

作者宋明利

作者：宋明利

在“双碳”政策背景之下，新能源行业投资并购领域持续火热，无论是国营企业还是民营企业均在新能源领域进行了大量的投资并购交易。新能源投资并购过程中，除了可能面临传统投资并购所涉及的各类风险之外，还可能将面临着新能源项目因其特殊性所带来的风险。

为了让客户及法律从业者更好地了解新能源投资并购，4月14日，文康培训学校第121期由文康合伙人宋明利律师主讲《“双碳”背景下，光伏发电项目投资并购与法律尽职调查》。宋律师结合自身的从业经验，从“碳中和”、“碳达峰”政策背景出发，针对我国新能源行业尤其是光伏发电项目的发展历程及现状、光伏发电项目的法律尽调流程及方法、光伏项目应予以重点关注的问题及相应的法律分析等方面进行了专业的讲解，共有近500余人通过线上线下的方式参加本次讲座。

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一、 “双碳”政策

“碳达峰”是指某个地区或行业年度二氧化碳排放量达到历史最高值，然后经历平台期进入持续下降的过程，是二氧化碳排放量由增转降的历史拐点，标志着碳排放与经济发展实现脱钩，达峰目标包括达峰年份和峰值。

“碳中和”是指某个地区在一定时间内（一般为一年）人为活动直接和间接排放的二氧化碳，与其通过植树造林等吸收的二氧化碳相互抵消，实现二氧化碳“净零排放”。

依据《<新时代中国能源发展>白皮书》，中国将在2030年实现“碳达峰”，在2060年实现“碳中和”。

二、光伏发电项目简介

新能源发电一般包括光伏发电、风力发电、地热发电、海洋能发电、生物质能发电、核能发电等，新能源发电是减少碳排放的重要路径。

光伏发电项目是指将太阳能辐射能直接转换为电能的新型发电项目，主要分为集中式与分布式，单一型与复合型光伏发电项目。光伏项目是新能源发电项目中比较成熟、应用广泛的项目。

三、尽调流程与方法

1.尽调流程

对于光伏项目电站的调查一般包括以下流程：确定尽职调查目标；拟定尽职调查计划；签署意向协议和保密协议；起草尽职调查清单；协调目标公司；开展调查与出具尽调报告。

2.调查方法

（1）审阅资料

通过尽职调查清单等获取相关资料，并进行归类、初步分析。在此过程中往往会发现资料中的一些问题，例如审批文件过期，相关合同的签署主体是目标公司控股股东而非目标公司等情况。对于资料中发现的问题，律师需与目标公司人员进行沟通，请其作出合理解释，并做好记录以备后查。

（2）公开渠道查询

在一些光伏项目收购的前期，在目标公司未提供任何资料的情况下，可以通过网络尽职调查了解目标公司的基本情况。即使目标公司根据尽职调查清单提供了相应资料，也需要通过网络尽职调查对目标公司提供的资料进行验证，以判断资料是否真实、准确、完整。风电、光伏项目法律尽职调查过程中，常用的网站有：国家企业信用信息公示系统；信用中国；中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统；中国裁判文书网；中国执行信息公开网；全国投资项目在线审批监管平台；中国及多国专利审查信息查询系统。

（3）现场走访

光伏新能源项目的尽职调查，往往还需要法律尽职调查团队走访项目现场。在实践中，往往存在目标公司未批先建运维楼并对地面进行硬化的情形。此种情况下，目标公司面临着被国土部门处罚甚至项目被拆除的风险。除此之外，部分光伏电站还可能存在光伏面板严重毁损，复合项目中农业、渔业指标要求未完成等情况。如未进行现场走访，上述问题很难被发现。

（4）访谈

管理层访谈。管理层访谈有助于收购方获得公开信息以外的信息，且收购方能快速得到相关疑问的解答。新能源并购项目尽职调查团队通常很重视管理层访谈，会提前制定访谈提纲，访谈问题不限于股权转让限制、目标公司融资情况、目标项目用地和房产情况（包括但不限于是否占用林、草地，是否已办理完成征地手续，送出路的用地情况等）、电价与补贴情况、项目建设情况以及项目运维情况等。

部门走访。光伏等新能源项目的尽职调查过程中，必要时尽职调查团队还应走访一些管理部门，深入了解项目相关情况。光伏尽调一般需要对自然资源和规划局（规划科、地籍科）、林业局、地税局、市场监督管理局、农业局、水利局等进行走访。

（5）撰写报告进行法律分析

经过资料收集、归类、分析，并通过公开渠道查询以及人员访谈后，法律尽职调查团队对相关法律风险整理汇总，将主要法律风险在尽职调查报告中体现。对影响该并购交易的法律风险应重点提示，以便收购方对此部分法律风险进行分析，调整并购策略。对于不会直接影响交易但是会对下一步整合工作带来影响的法律风险作次要提示，使收购方能够了解并作出应对。

在光伏发电项目的投资并购中，对于项目核准备案情况；项目开发前期手续是否完备、是否存在未批先建；项目用地的合规性；项目指标及补贴纳入情况；项目公司股权变动情况；项目工程问题—EPC合同；项目竣工验收及并网运营；项目土地税收问题等问题应予以重点关注。现就其中未批先建、用地合规及项目公司股权变动情况作简要分析。

1.关于未批先建问题

鉴于部分审批，特别是完成建设用地审批、招拍挂程序以及办理土地使用权证和相关建设证照的全流程需要耗费较长时间，光伏风电等项目通常需要经历漫长的征地周期，无法在项目开发初期阶段即取得国有建设用地使用权。为了抢占新能源补贴指标，业内比较常见的模式是以先租赁后征地的方式使用土地，在未取得用地、建设及其他前置行政许可的情况下即开工建设甚至投入运营，以确保项目可以在取得备案之后的指定期间竣工验收和投产，实现“抢电价”的目的。

如果发电企业在开发建设项目期间存在违法违规占地开工的情况，甚至在项目投运后也未能及时取得建设用地使用权，从合规角度来看，其在用地方面是存在合规性瑕疵的。同时，项目已建成的升压站、综合楼或办公区的房屋所有权亦因此存在确权风险。业内已有许多发电企业因此受到相关行政处罚，面临着被行政机关要求缴纳罚款、限期拆除已有建筑物并恢复原状等风险。

2.项目用地合规性

光伏项目占地范围广，用地类型多样，且情况较为复杂，需要重点关注的问题包括项目是否占用了基本农田、是否占用了禁止使用的林地和草地、是否存在项目占用了自然保护区等生态红线的情况。

同时，由于项目各功能区（如升压站、光伏列阵区域、道路等)对土地的利用状态存在永久用地和临时用地的差异，故需按照不同的流程来办理用地手续。

此外，在开发项目时，对于光伏复合项目的列阵区域、通常采用土地租赁的方式解决用地问题，项目公司应当与土地权利人签订租赁补偿合同。投资人应当关注出租人是否有权出租、村集体的集体表决程序是否履行以及租赁期限是否满足项目运营要求等。

3.项目公司股权变动情况

由于国家补贴及其他利好政策，新能源项目在2010年开始逐渐迎来投资热潮，同时也产生了倒卖“路条”等行业现象。国家能源局多次发布相关规定，要求未经备案机关同意，实施方案中的项目在投产之前，不得擅自变更投资主体和建设内容。因此，对于拟收购的新能源项目，投资人还需要重点关注项目备案后直至正式投运前的投资主体是否曾经发生过变更，以防由此导致丧失补贴或其他的法律风险。

虽然光伏项目并网前变更投资主体已经被国家能源局所明令禁止，但项目建成并网后的股权转让是正常的商业行为，因此可以在项目并网后通过股权转让等方式变更投资主体。实践中，在风电、光伏项目并网前也有企业采用预约收购的方式，先行签订预约收购合同，约定由收购方出资并完成项目建设，由转让方负责项目手续的办理，待项目并网后，如项目符合预收购协议约定的条件，再行签订正式的股权转让协议，进行项目公司的股权交割，完成项目收购。

需要注意的是，预约收购模式由于需要在项目并网后方能交割股权，比较容易发生纠纷。因此，要格外关注预约收购过程中收购方资金安全、项目公司共管、担保合同效力、股权交割、股权价格锁定等问题。