《中华人民共和国刑法》第六十四条对犯罪物品的处理作出了规定，即犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在责令退赔的情形下，根据前述规定的文义，犯罪分子应承担自身违法所得范围内的退赔责任，但实践中对共同犯罪情形下各共犯违法所得退赔责任的范围有着与之不同的理解。

一、案例与评析

（一）（2017）渝0113民初1454号/（2018）渝0113民再2号

A与B为信用卡诈骗案共犯，B犯罪得利200000元，余款3800000元全部被A用于偿还欠款，A与B被责令对被害人4000000元损失承担共同退赔责任。刑事案件侦办过程中B退赔4000000元，A被追缴1070000元，公安机关向B退还1183574元，即B共退赔2816426元，后B向A提起民事诉讼，该民事诉讼中支持了B向A追偿2616426元。

（二）姚坤林，郝绍彬：《刑事退赔后共犯间可行使民事追偿权》，载《人民司法·案例》2020年第14期，第60页

1.共同犯罪人的对外退赔行为具有连带特性，可以认为是共同侵权人应对受害人承担的财产连带赔偿责任。

2.在罪犯内部依据谁使用受益谁补偿的原则合理分担退赔义务，要求实际得益人承担终极性的退赔责任。

根据该案例及评析，基于共同侵权的原理，共犯之间不论各自违法所得数额，均应当对所参与犯罪造成的全部损失承担退赔责任。

二、超违法所得退赔的法理基础？

在该A与B信用卡诈骗刑事案件中，既然B的违法所得为200000元，余款3800000元全部被A用于偿还欠款，那么B在200000元范围内、A在3800000元范围内承担退赔责任是刑法第六十四条之规定的应有之义。

但实际上在该案件中，即便B的违法所得仅为200000元，但仍与A对4000000元的损失承担退赔责任，实践中常用共同侵权原理或共犯理论对此类超违法所得退赔（以下简称“超额退赔”）的判项进行说理。

（一）共同侵权原理基础？

该民事案件评析以民法领域中的共同侵权原理为基础解释退赔的范围，亦如（2021）渝04刑终136号诈骗案中的“占某、鲁某虽然是从犯，但二人与程某系共同犯罪，对于共同侵权行为给被害人造成的经济损失应承担连带赔偿责任”。

但是，追缴或者责令退赔法律依据是刑法，而刑法并未规定共犯之间应承担连带退赔责任，且刑法第六十四条规定的退赔责任针对的是犯罪分子违法所得的财物，超额退赔明显违背刑法第六十四条之规定。

（二）共犯理论基础？

另有案例引用共犯理论对共犯之间的退赔责任范围进行解释，如（2021）粤04刑终47号诈骗案中的“按照共同犯罪‘部分实行、全部责任’的原理，参与犯罪的被告人均应对其参与犯罪期间团伙的全部犯罪行为承担责任，原判决责令上诉人邓某退赔被害人损失人民币31919595.15元亦无不妥”。

然而，共犯理论中的“部分实行全部责任”解决的是行为与结果之间的因果关系、犯罪形态等问题，这并不否认“违法是连带的，责任是个别的”，共犯之间承担的刑事责任并不等同。

三、超额退赔现象产生原因——以非法集资类案件为例

即便共同侵权原理、共犯理论均无法正当化实践中超额退赔判项，该类判项在实践中仍然大量出现，产生此类现象的原因包括退赔责任范围规范不统一、司法机关怠于查明违法所得等。

（一）退赔责任范围规范不统一

有地方文件支持超额退赔，如上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第十一条，参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

同时，有地区明确违法所得退赔应以实际违法所得为限，如重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限。

（二）司法机关怠于查明违法所得

目前刑事司法重视对被告人的定罪量刑，但对财产处置重视不足，不仅缺乏涉案财产处置举证责任、证明标准的具体规定，而且公诉机关普遍怠于行使追缴、责令退赔的建议权、公诉权，导致庭审中对于违法所得的认定及处置缺乏有效举证、质证、辩论，退赔责任认定问题因此常见于上诉理由、申诉理由而少见于一审辩护意见。

不仅如此，在开篇案例中即便刑事案件中已经认定B犯罪所得为200000元但仍然被判承担共同退赔责任，更不论实践中甚至多有不查明违法所得的现象，而不查明违法所得则大多导致两类较为极端的判决结果。

一类为不承担退赔责任，如（2020）冀11刑终9号非法吸收公众存款案中认定“公诉机关并未指控李某侵占了集资参与人的款项，也未指控其有违法所得，原判认定分公司非法吸收的公众存款全部归某公司，亦未认定李某有违法所得，因此原判责令其承担退赔责任既无事实依据，也无法律依据”。

另一类为对全部损失金额承担退赔责任，如（2020）渝02刑终324号非法吸收公众存款案中认定“张某为张某1向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取提成费用”“张某与张某1非法吸收公众存款578万元系共同犯罪，一审宣判前178.0632万元尚未归还集资参与人，根据共同犯罪的责任原则，一审判决张某与张某1共同承担退赔责任符合法律规定”。

四、结语

开篇案例以民事共同侵权原理正当化刑事判决中确定的共同退赔责任，并且径直以共犯各自的获利数额来确定共犯之间的责任份额。但以共犯各自的获利数额来确定共犯之间的责任份额意味着共犯之间的追偿过程本身就是确定共犯各自的违法所得的过程，而这一过程本能够且应当在刑事案件中解决。

同时，该退赔方式看似与《中华人民共和国刑法》第六十四条文义殊途同归，但实则将部分共犯退赔不能的风险转移给其他共犯、将公法债权转化为私法债权，不仅可能导致获利较少者将额外承担巨额损失的退赔责任，并且在公权力目前多难以全额追回涉案款项的情况下共犯个体实际追偿成功的可能性更是微乎其微。

综上，超额退赔有违基本法理，应重视违法所得的查明，回归《中华人民共和国刑法》第六十四条的基本含义，即犯罪分子承担其违法所得范围内的退赔责任。