调查不动产注意事项

（一）登记及抵押、查封情况的调查应全面

作为申请执行人的代理人，在涉及不动产的拍卖时首先注意的是核实不动产的查封抵押情况，通过到不动产登记中心、住房保障管理中心查询不动产的登记及抵押、查封情况，确定房产是否已经首次登记或转移登记、是否已经预告登记、是查封还是预查封、本案是首封还是轮候查封、是否存在其他查封、是否有抵押，土地是否有查封、抵押，是否有在建工程抵押，委托人对房产、土地是一押还是二押等情形，同时要调查不动产是否已经在其他案件进入拍卖程序，尤其是代理的案件对不动产不是首封的情况下，必须基于上述调查情况结合不动产上其他查封案件的处置进度，确定能否在代理的案件中对不动产进行拍卖。

调查过程中需要特别注意的是，土地抵押、在建工程抵押、房屋销售合同备案、预告登记、预告抵押属于不同的业务，登记部门不同，房屋销售合同的备案、预告抵押、预告查封在房地产管理部门办理，土地的登记、抵押、在建工程抵押在不动产登记部门办理，有的地区的房地产管理部门和不动产登记部门一起在行政审批中心办公，但是也有地区两个部门不在一个地址办公，调查时务必两个部门都要调查。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定（“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”），在登记部门不一致的情况下，查封是分别办理的，故实务中经常出现房产上的查封和土地上的查封不一致的情况，为准确掌握查封情况，需分别向两个登记部门调查房产和土地的查封情况，根据查封时间确定查封顺序。

（二）不动产现状的调查应准确

不动产占有使用、附随义务等现状是网络司法拍卖时必须公告的信息，作为申请执行人的代理人应当尤其重视房屋占有情况，因为这将直接关系到拍卖成交难度和成交后拍卖款的分配和后续使用、收益等实质问题。

如占有人是租户，应详细调查租赁合同的成立时间、租期、租金数额和支付方式，分析租赁能否涤除、拍卖前或拍卖后能否清场、成交后能否收取租金，为二拍流拍后给申请执行人提供是否以物抵债的建议做准备。

此类调查越细致越好，最好能够了解租金有没有其他法院冻结、扣划的情况，租户是否是按时缴纳租金的好租户，笔者直接代理的一起拍卖及抵债案就是得益于对租赁情况掌握足够详细，最终促成了以物抵债后租赁合同的续签及另案租金冻结和扣划问题的妥善解决。占有调查的途径推荐实地走访，可以通过邻居、物业、租户本人等多方面了解，虽然租户一开始对调查有抵触情绪，但是在抵债裁定出具后租户为了处理实际问题配合的意愿相对更高。

在代理的案件对不动产是首封且不动产没有抵押的情况下，可以在代理的案件中对不动产申请启动评估拍卖程序，为争取更高的清偿率，尽量在符合执行条件且被执行人债务尚未大量爆发的情况下尽快处置并完成执行款的提取或房产的过户，降低其他债权人参与分配的可能性。

如果代理的案件对不动产是首封但不动产上有抵押登记，且抵押权人不是委托人的情况下，需结合司法拍卖中法律允许的降价幅度评估抵押权金额是否已完全覆盖房产价值。如果经评估认为拍卖后所得价款可能不足以清偿抵押权人的债权或剩余金额不多的情况下，需明确告知委托人拍卖后可能没有回款或者回款很少等法律风险，谨慎选择是否启动拍卖程序。

在代理的案件对不动产不是首封，但是委托人对不动产具有抵押权的情况下，可以在代理的案件中申请对不动产进行评估拍卖。但是如果首封法院已经对房产启动了拍卖程序，那么根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条，在代理的案件中不能再处置该不动产，需关注拍卖成交情况，及时在拍卖结束后申请参与分配或作为优先权人申请以物抵债。如果首先查封之日起已超过60日且首封法院尚未发布拍卖公告或进入变卖程序的，依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。注意，即使委托人对房产有抵押权，也必须在拍卖前调查清楚查封情况，如果代理的案件对房产不是首封即使有抵押权，也必须向首封法院商请移送处置权后才可启动拍卖程序，否则存在程序违法的风险，影响处置后不动产手续的办理。

评估拍卖过程中要特别注意查封期限、及时续封，切记不要因为评估、恢复执行等程序复杂和办理过程长等原因导致查封过期失去首封权。实务中，首封法院在办完房产评估后在拍卖公告发布前查封过期失去处置权的情况经常出现，经检索同类案件发现，裁判要旨为审查拍卖公告发布时该法院的查封是否过期，如已过期则会被认为是没有处置权，相关拍卖裁定及程序将会被撤销。故，如果作为首封案件的代理人，需及时续封确保首封有效，如果作为第一轮候查封案件的代理人，则可盯住首封是否续封，如发现过期，可主动出击捡漏，即使不以最终撤销拍卖为目的，也可以在谈判时掌握主动权，为委托人争取较好的财产分配条件。

（一）拍卖平台及流程

根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称“网络司法拍卖司法解释”）等相关法律规定，法院以拍卖方式处置财产的应通过网络司法拍卖的方式进行，淘宝网司法拍卖目前是法院常用的拍卖平台。网络司法拍卖在程序上为一拍、二拍及变卖程序。

如作为申请执行人的代理人，则需要特别关注拍卖保留价的确定和拍卖程序的时限。为了促进债权实现，应注意争取以法律允许的最低保留价确定一拍的起拍价，一来是促进网络拍卖成交，二来是如流拍后抵债也可以为委托人降低抵债金额和缴税数额。

如作为被执行人的代理人，在法院送达拍卖裁定给被执行人后，如被执行人认为评估价格或网络司法拍卖不能很好地实现财产价值、损害其利益的，依据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第9条，可以告知被执行人有权在不低于评估价的情况下申请自行变卖财产用于清偿债务，变卖过程法院将依法监督，防范与第三人恶意串通低价处置财产的情形。当然，如债权金额低于房产价值、房产无其他查封、其他债务尚未爆发且被执行人有一定经济能力的情况下，也可以通过与申请执行人和解并清偿债务的方式达到解封、解押的目的。

（二）拍卖保留价的确定

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条，拍卖保留价是参照评估价确定，一拍保留价不得低于评估价或者市价的百分之七十，如果流拍，再次拍卖时，降价幅度不得超过前次保留价的百分之二十。

拍卖保留价依法由法院合议庭评议确定，但是作为申请执行人的代理人可以在法律规定的范围内对保留价提出意见，供法院评议时参考。也就是说，代理人在评估报告出来后在拍卖公告发布前，需注意书面向法院申请在评估价基础上的降价多少起拍。

（三）一拍成交或二拍起拍时，应注意到不动产交易登记部门了解税款情况，便于拍卖成交或流拍抵债时为委托人从税负角度提供决策意见。需要提示的有以下几点：1、住宅和商铺的税种和税率不同，一般情况下商铺的综合税款数额要高于住宅；2、住宅交易时如满足办证后满五年，且卖方家庭成员名下无其他房产的，免征个人所得税；如满足办证后满五年，但卖方家庭成员名下无其他房产的，个人所得税可按成交价或抵债金额的3%缴纳（如有前手交易凭证可按差额的一定比例计算个人所得税）。3、一般拍卖公告会公示税费各自承担，但是在被执行人无支付能力的情况下，可能需要买方垫付税费才能办证。

拍卖或拍卖后不动产对应的房款将由买受人直接支付至法院指定账户作为执行案款，根据最高人民法院印发《关于执行款物管理工作的规定》的通知第十条，执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起三十日内完成执行款的核算、结算和支取。需要注意的是，执行款结算时会涉及相关费用扣除的问题，常见的有唯一住房扣除的租金、卖方应承担但无力支付的税费、申请参与分配的份额以及执行费等。

笔者认为租金应当依据执行异议和复议司法解释关于生活必需住房等相关法律、司法解释的规定处理，卖方税费应由税务部门追缴或买方垫付后追偿，不应对抗已查封房产且有抵押权的申请执行人。故，对于被执行人或买受人提出的各种扣除申请，应根据具体情况依法处理，积极为委托人争取利益。

（一）抵债时间

一拍流拍后申请执行人即可申请以物抵债，不必等到二拍流拍。实践中如果出于加快处置进度的迫切需要，不特别在乎抵债价格及抵债后需要支付的税费的话，可以建议申请执行人选择在一拍流拍后申请以物抵债，此时一拍起拍价确定前应特别注意向法院申请法律允许的最大降价幅度，以保障申请执行人利益。

（二）以物抵债税款的缴纳及处理

以物抵债前应注意调查申请执行人接受抵债应缴纳的税费情况，结合被执行人能否自行缴纳税款、占有情况、腾空难度等情况综合为申请执行人提供抵债咨询意见。如申请执行人决定以物抵债但被执行人下落不明或不能自行缴纳卖方税款，作为代理人应提示申请执行人为办证可能需要先行垫付税款，在申请执行人垫付卖方税款并办完不动产转移登记后，代理人应注意向法院提交垫付税款的凭证，并书面申请在抵债金额内扣除垫付的税款数额，剩余债务（含垫付的税款）应继续执行。如拍卖成交，买受人垫付了卖方税款，买受人可另行向被执行人诉讼追偿。

（三）以物抵债后的腾空及交付

以物抵债后应积极协助法院完成不动产的腾空和收回，提示申请执行人持抵债裁定、不动产权证明及身份证明材料到物业办理更名手续。关于拍卖成交或以物抵债后法院是否负责腾空一事，尽管不同地区不同年份存在不同做法，通过笔者办理的几起以物抵债案件来看，日照地区各法院实务中负责强制腾空。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定，被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制 加强执行监督的意见》第18条规定，拍卖财产为不动产且被执行人或者他人无权占用的，人民法院应当依法负责腾退，不得在公示信息中载明“不负责腾退交付”等信息。故，目前执行相关法律、司法解释也规定法院应当负责不动产拍卖或以物抵债后的强制腾空及交付事宜。故，代理人应注意以物抵债裁定送达后，动员申请执行人提供必要条件，积极协助法院办理腾空及交付事宜。

随着国家执行相关法律法规和制度的完善，执行局法官办案能力的提升，执行案件的办理过程越来越规范、有成效，这都为律师参与执行案件代理奠定了良好基础。但民事执行案件涉及的法律、司法解释繁多，代理难度大，时间跨度长，不仅考验代理人的专业能力，更考验代理人的耐心和韧性，有志于执行的律师只有不断学习，积极实践，持续总结提升，才能逐步提高专业能力，帮助当事人争取高效、有利的执行过程和结果。以上，供文康家人共勉。