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施工合同司法解释要点图解（上）

2019-01-25

地产与建工施工合同司法解释要点图解（上）

作者王英 ,殷启峰

作者：王英 ,殷启峰

前言

施工合同司法解释（二）自2019年1月3日颁布以来，引发了圈里圈外一片热议，我们分别从条文理解以及解释二未规定的疑难问题撰文《施工合同司法解释二要点解析》、《施工合同司法解释二未规定的疑难问题》参与建设工程司法实践的讨论。

为了便于大家理解并记忆司法解释二的内容，本次我们从司法解释二与司法解释一的衔接和变化的角度，分别用上下两篇以图示的方式呈现两次司法解释的要点内容，上篇包括：一、黑白合同的变化，二、合同无效的认定条件，三、合同无效的结算依据，四、合同无效的责任承担，五、开竣工日期的确定；下篇包括：六、工程质量的诉讼应对，七、质保金返还期限的确定，八、鉴定程序的处理，九、工程优先权的保护，十、实际施工人的权利行使。

司法解释二即将在2019年2月1日起施行，2月1日时值农历腊月二十七，在新春佳节来临之际，提前祝福新老朋友新春快乐，诸事顺利。

黑白合同的变化

所涉条款：《司解一》21条，《司解二》1、9、10、11条

要点图解:

1 《司解一》第21条将白合同的判断标准界定为“中标且备案”，将黑合同的判断标准界定为与白合同“实质性内容不一致”，两者相遇，白合同作为结算依据。

2《司解二》第1条将白合同的判断标准修改为“中标”，已无“备案”要求；将黑合同的实质性内容的判断标准明确为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”，两者相遇，白合同作为履行依据，不仅仅是结算依据。

3 《司解二》第1条明确黑合同存在“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款的情况”，黑合同无效。

4 《司解二》第9条增加对非必须招标工程的约束，黑白合同相遇，以白合同作为结算依据，难以预见的情况除外。

5 《司解二》第10条增加施工合同与招投标文件、中标通知书明确的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”不一致，以招投标文件、中标通知书作为结算依据。

具体法条

《司解一》第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《司解二》第1条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第9条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第10条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

合同无效的认定条件

所涉条款: 《司解一》1、4、5条, 《司解二》2条

要点图解:

1 《司解一》第1条、第4条、第5条规定无资质、超资质、借资质、应招标未招标、应招标中标无效，合同无效；无资质、非法转包、违法分包，签订合同的行为无效；超资质的，在竣工前取得资质，合同补正为有效。

2 《司解二》第2条增加了无工程规划许可证等规划审批手续导致合同无效的情形；如起诉前取得，合同可以补正为有效；如果发包人能办而不办，并据此主张合同无效，不予支持。

具体法条

《司解一》第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第5条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

《司解二》第2条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

合同无效的结算依据

所涉法条：《司解一》2条、《司解二》11条

要点图解:

1 《司解一》第2条规定合同无效，工程款的支付条件是工程竣工验收合格，支付的依据是参照合同约定，具体参照白合同还是黑合同没有明确规定。

2 《司解二》第11条明确多份合同无效，工程款的支付条件是工程质量合格，结算依据是参照实际履行的合同，如果实际履行合同难以确定，以最后一份合同作为结算依据。

具体法条

《司解一》第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《司解二》第11条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

合同无效的责任承担

所涉条款:《司解二》3、4条

要点图解:

1 《司解二》第3条规定合同无效时，损失赔偿的举证责任是对方过错、损失大小、因果关系，如果损失无法确定，参照合同约定的质量标准、建设工期、工程款支付时间等内容确定。

2 《司解二》第4条规定因借资质导致工程损失，出借方和借用方对损失承担连带赔偿责任。

具体法条

《司解二》第3条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第4条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

开竣工日期的确定

所涉条款：《司解一》14条、《司解二》5、6条

要点图解:

1 《司解一》第14条规定了竣工日期确定的三种情况:（1）正常程序完成工程验收及交付的，以竣工验收合格日为竣工日期；（2）拖延验收的，以提交验收报告日为竣工日期；（3）未经验收擅自使用的，以转移占有日为竣工日期。

2 《司解二》第5条增加了开工日期确定的五种情况:（1）具备开工条件并发出开工通知的，以开工通知载明的时间为开工日期；（2）不具备开工条件仅发出开工通知的，以具备开工条件的时间为开工日期；（3）因承包人原因导致开工条件不具备，以开工通知载明的时间为开工日期；（4）发包人同意承包人进场施工的，以承包人实际进场施工时间为开工日期；（5）无开工通知，亦无法证明实际开工日期的，以开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。