【前言】

房地产行业作为国民经济的支柱行业，在过去二十年的经济周期中创造了各地大规模的城市化、经济高速增长、民生大幅改善等辉煌成就。施工企业作为房地产行业的建设者，在行业发展中扮演着极其重要的角色，承担着从设计、施工到交付使用的全过程责任。随着近年来房地市场下行，发包人欠付工程款的情况屡见不鲜，不仅严重影响了施工总承包人的正常运营，还可能影响整个施工链条的稳定性，损害了材料供应商、劳务分包单位以及广大农民工的权益。工程价款优先受偿权的确立，旨在平衡发包人与承包人之间的利益关系，确保施工总承包人在完成工程建设任务后，能够优先获得应得的工程价款，从而保障其经营活动的持续性和稳定性。

因此，如何有效行使工程优先权，从而实现工程债权的清偿，是施工总承包人面临的重要课题。本文旨在探讨施工总承包人行使工程优先权的实现路径，以期为施工总承包人提供参考。

《民法典》第807条规定了承包人可以通过催告方式向发包人主张支付工程价款，但承包人能否通过函告方式主张工程优先权，司法实践中法院存在不同的认定观点。

▶支持观点

肯定观点认为，鉴于现行法律、司法解释等均未明确规定工程优先权的行使方式，因此承包人可以通过书面函告的方式行使优先权。司法实践中，法院一般认为，承包人能够提供证据证明通过发函方式向发包人行使工程优先权的，应予认可。如最高院在（2021）最高法民申2026号再审裁定书中认为，法律并未规定工程优先权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。

▶反对观点

反对观点认为，在《民法典》第807条已明确规定承包人可通过与发包人协议将工程折价或请求人民法院将工程依法拍卖的情况下，承包人以发函形式向发包人主张工程优先权不符合上述法定行使形式，不应认可。如最高院在（2022）最高法民再114号再审判决书中认为，承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。

因此，鉴于司法实践中人民法院对承包人以函告方式形式工程优先权存在争议，建议承包人优先选择以其他方式行使工程优先权。

《民法典》第807条明确规定，承包人与发包人协议将工程折价，系工程优先权行使方式之一。实践中，承包人可通过与发包人签订折价协议，在协议中明确承包人行使工程优先权，通过双方协商确定工程价格并折抵工程款。承包人采用协商折价方式实现工程优先权时，需关注与以房抵债进行区分，同时不得损害他人合法权益。

▶协商折价需与以房抵债进行区分

协商折价与以房抵债对于承包人取得工程款的方式基本相同，但以房抵债是否为行使工程优先权的路径，司法实践中尚存在争议。肯定观点认为，以房抵债是实现工程优先权的方式之一，如最高院在（2020）最高法民再352号民事判决书中认为，承包人与发包人就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，承包人以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现承包人就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，承包人与发包人以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。反对观点认为，以房抵债并非是行使工程优先权的方式之一，如最高院在（2019）最高法民再359号民事判决书中认为，虽承包人与发包人就涉案房屋签订《房屋顶账协议书》，但该协议书中并无承包人行使工程优先权的意思表示，因此二审法院认定承包人已行使工程优先权依据不足。

因此，承包人通过协商折价方式实现工程优先权时，需注意在与发包人签订的协议中明确通过协商折价行使工程优先权的意思表示。

▶协商折价不得损害第三人合法权益

承包人与发包人就所施工工程协商折价的情况下，折价金额是否合理，将影响其他债权人的合法权益。司法实践中，人民法院通常会重点审查折价金额、工程欠款数额是否合理，以综合判断协商折价是否损害第三人的合法权益。

因此，承包人通过协商折价方式实现工程优先权时，可在根据合同约定实际欠付工程款的前提下，根据双方或第三方机构评估的工程造价，签订折价协议。

发包人未按照合同约定支付工程款的，承包人有权根据施工合同约定的争议解决方式，通过诉讼或仲裁方式，请求人民法院或仲裁机构确认承包人在应取得工程款的范围内对建设工程享有优先权。而在诉讼或仲裁程序中，能否通过调解方式确认工程优先权，值得承包人进行关注。

▶工程优先权能否通过调解确认

对于该问题，最高院在（2018）最高法民申5361号再审裁定书中认为，发包人主张工程价款优先偿权仅能通过法院裁判方式确认，不能通过当事人调解形式确认，缺乏依据。承包人与发包人在调解书中确定承包人在发包人欠款（包括利息，不含停工损失）范围内对案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方所达成调解协议内容并不违法。

需要关注的是，通过调解方式确认工程优先权，需以人民法院对案件经过实体审查为前提。湖南省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第二十二条中明确，“以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，符合法律规定的，法院可以确认，但为了防止虚假诉讼、损害案外人利益等情况，法院应当进行实体审查，重点审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律规定，尤其要审查是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。未经实体审查或者经审查不符合建设工程价款优先受偿权行使条件的，不予出具调解书。”

《民法典》第807条明确规定，承包人请求人民法院将施工工程依法拍卖，系工程优先权行使方式之一。根据上述规定，发包人未按照合同约定支付工程款的，承包人可进行催告，发包人逾期不支付的，承包人可以向人民法院申请将该工程依法拍卖，并就拍卖所得价款优先受偿。承包人申请人民法院拍卖所施工工程，是否以催告为前提，值得承包人进行关注。

▶承包人申请拍卖是否以书面催告为必要前提

虽然上述法条并未明确规定书面催告是承包人申请拍卖行使工程优先权的必要前提，但从法律实践、司法解释以及保护承包人权益的角度来看，书面催告通常被视为一种较为正式和有效的方式。因此，在行使工程优先权之前，建议承包人优先考虑通过书面形式进行催告。

承包人向执行法院主张其享有工程优先权，从而参与执行程序，系承包人行使工程优先权的方式之一。最高院在（2019）最高法民终255号民事判决书中认为，承包人向执行法院提交《优先受偿权参与分配申请书》请求参与分配，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权，且承包人行使建设工程价款优先受偿权未超过法定期限的，视为承包人依法行使了工程优先权。该种路径下，能否不经过诉讼程序直接向执行法院申请参与执行，值得承包人关注。

▶承包人参与执行行使工程优先权，是否以诉讼程序为前提

最高院民一庭在《民事审判实务问答》中对于该问题分情况进行了解答。第一，若发包人对承包人申请执行的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的工程资料合法有效，承包人与发包人亦不存在恶意串通损害他人合法权益的，执行法院应准予承包人优先受偿。第二，若发包人对承包人申请执行的工程款金额有异议的，则执行法院应告知承包人另行诉讼，但法院对于工程折价或者拍卖的价款的分配，应待上述诉讼有结果后方可继续进行，可有效保障承包人的优先顺位。

鉴于上述情况，当其他债权人在执行程序中向发包人提出债权主张时，为防范因诉讼或仲裁程序周期过长而导致工程债权无法优先受偿，建议承包人先行向执行法院提出申请，参与相关执行程序，以确保工程优先权得到实现。

发包人申请破产后，承包人通过向破产管理人申报工程款债权并主张工程优先权，系承包人行使工程优先权的方式之一。承包人在通过此路径行使工程优先权时，需关注优先权期间的起算时间并在申报债权时明确主张工程优先权。

▶工程优先权的行使期间自承包人债权申报起算

发包人进入破产程序时，承包人通过破产申报行使工程优先权的，优先权期间应当自承包人申报债权起算。最高院在（2022）最高法民再114号民事判决书中认为，即使发包人在破产前，承包人主张的工程款未到应付款时间，在发包人进入破产程序的情形下，承包人的工程款债权加速到期，优先受偿权的行使期间以承包人债权申报时间为起算点，而不以工程款结算为必要。

▶承包人需在申报债权时明确主张工程优先权

工程优先权虽为承包人的法定权利，但承包人在发包人破产的情况下申报债权的，应在债权申报时明确主张工程优先权。最高院在（2020）最高法民申2592号民事裁定书中认为，建设工程价款优先受偿权涉及到发包人以及其他债权人的利益，承包人向发包人行使建设工程价款优先受偿权须明确自己所主张的权利及享有优先权，以使得相对方以及其他债权人知道其主张的权利。承包人未明确主张自己享有建设工程价款优先受偿权的情况下，其所主张的权利仅能视为普通债权。

鉴于上述情况，承包人在通过破产申报行使工程优先权时，一方面需关注优先权期间，另一方面需明确主张优先权。

【后记】

工程价款优先受偿权作为法律赋予施工总承包人的特殊权利，承担着保障总承包人及施工链条下游各方合法权益得以实现的任务。承包人选用何种路径行使权利，将直接关系到其工程优先权能否得以实现。因此，建议承包人结合实际情况，审慎选择行权路径，最大程度地确保工程优先权的顺利实现。

文康工程建设与投资专业委员会

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