关于以房抵债协议的性质，司法实践中有两种观点，一种认为是“债务更改”，即新债取代旧债，新债成立后旧债归于消灭；一种认为是“新债清偿”，新债是履行旧债的方法，并非以新债替代旧债，二者处于并存状态。

最高院在2017年第9期《最高人民法院公报》中认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。”

《民法典合同编通则解释》第二十七条第二款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。”最高院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》中认为，关于以物抵债成立后新旧债务之间的关系，以新债清偿为一般原则，以法律另有规定或当事人另有约定为例外。履行期限届满后达成的以物抵债协议生效后，直至履行之前，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。新债是履行旧债的途径，而非直接替代旧债，新债履行完毕前旧债仍然存续。

因此，法院在认定以房抵债协议的性质时，首先要看建设单位和施工单位的意思表示，如果在协议书中有明确消灭工程款旧债的合意，以房抵债协议一般构成“债务更改”，即协议生效之日购房新债代替工程款旧债，工程款旧债消灭；反之将构成“新债清偿”，即协议生效之日工程款旧债并不消灭，工程款旧债和购房新债并存，在房屋完成权属登记后工程款旧债才归于消灭。

关于以房抵债协议的效力，司法实践中曾争议该类协议是诺成性合同、签约即生效，还是实践性合同、房屋交付才生效。《民法典合同编通则解释》第二十七条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”最高院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》中认为，一般情形下，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，属于诺成合同，而非实践合同。当事人意思表示一致即成立，成立即生效，无须债务人或第三人实际完成抵债物的交付。

因此，以房抵债协议为诺成性合同，法院在认定以房抵债协议的效力时，如不存在无效或者未生效的情形，协议自签订之日起生效，无须完成抵债房屋的交付。

关于以房抵债协议的履行问题，在司法实践中也曾存在争议。以房抵债协议签订后，债权人是可以自主地选择履行旧债或者新债，还是在新债无法履行的情况下才能选择履行旧债。

《民法典合同编通则解释》第二十七条第二款规定：“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”最高院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》中认为，以物抵债协议约定的履行期限届满后，债务人或第三人不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告，债务人或者第三人经催告仍不履行的，债权人具有请求债务人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权。

此外，如果抵债房屋存在事实上或法律上的履行障碍，债权人请求履行以房抵债协议，法院将不予支持。如最高院在（2016）最高法民申2800号一案中认为：“因以房抵债协议所涉及的部分房屋已经变更过户至案外人名下、部分房屋已被人民法院查封，案涉以房抵债协议，在事实上或法律上均不能实际履行。如果中磊公司意在请求宝隆公司继续履行以物抵债协议，因法律上和事实上不能履行，中磊公司的此项主张亦不能支持。”

因此，建设单位不履行或未按约定完全履行以房抵债协议时，施工单位应及时催告，经催告后仍不履行的，施工单位可以要求恢复履行工程款旧债。

1.如果房企签订以房抵债协议后，尚未将抵债房屋过户至施工单位或其指定的第三方名下，又将抵债房屋“一房二卖”，此时施工单位难以基于签订在前的以房抵债协议对抗办理了权属登记在后的买受人。

我国施行物权公示主义，不动产物权一经转移登记，即具有最高法律效力。在工抵房“一房二卖”的情况下，最高院在（2021）最高法民再249号判决书中认为：“买卖合同仅具有债之效力，基于债的相对性，合同当事人不得以之对抗合同以外的第三人。故在一房二卖的情况下，如出卖人已将房屋所有权转移登记至在后买受人，则在前买受人纵然已占有该房产，在后买受人亦得基于所有权向其提出权利主张。”

最高院第二巡回法庭在2021年第15次法官会议纪要中认为：“以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。”因此，施工单位仅凭以房抵债协议难以对抗房屋买受人。

2.如果房企签订以房抵债协议后，已经与施工单位指定的买受人签订《商品房买卖合同》，并出具了“工程款抵房款”的购房收据，此时买受人有机会按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定排除其他债权人对抵债房屋的执行。

以债权折抵房款是支付房款的一种方式，如以房抵债协议真实，以房抵债并不改变买受人与出卖人之间直接建立商品房买卖合同法律关系的性质。同时，买受人如果符合《执行异议和复议规定》第二十九条所规定的法院查封前签订买卖合同、房屋用于居住且名下无其他住房、抵债金额已超过买卖合同价50%的法定条件，买受人将排除其他债权人对抵债房屋的执行。

当抵押权人查封抵债房屋并进入执行程序时，施工单位能否基于以房抵债协议排除对房屋的执行，司法实践中存在争议。

1.肯定观点认为，从建设工程优先受偿权角度看，《民法典》第807条规定的建设工程优先受偿权不仅赋予承包人通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿，“以房抵债”只不过是实现工程款优先受偿权的一种方式而已。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

最高院在（2020）最高法民再352号判决书中认为：“紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。”

因此，如果抵债房屋系施工单位承建的项目，且施工单位对承建项目行使了建设工程价款优先受偿权，抵债房屋可被认定为工程款债权的物化载体，施工单位对抵债房屋享有的建设工程价款优先受偿权可以对抗抵押权人的强制执行。

2.否定观点认为，从建设工程优先受偿权角度看，建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于“足以排除强制执行”的民事权益，承包人与发包人通过“以房抵债”抵偿工程款的方式，与《民法典》第807条规定的建设工程价款优先受偿权行使方式不符。因此，施工单位不能基于以房抵债协议排除抵押权人对房屋的执行。

1.起诉履行新债，交付房屋、办理过户

建设单位不履行以房抵债协议时，施工单位可以房屋买卖合同纠纷为案由，向法院提起诉讼，要求建设单位交付房屋、办理过户手续。司法实践中，对于施工单位提出的交付房产、办理房产过户登记等诉请，法院会根据协议的实际履行情况、房产是否具备交付及办理权属登记的条件作出判决。

如果根据以房抵债协议，双方已签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记，并且抵债房产具备交付条件、可以办理产权登记的，法院判决建设单位交付房产并协助办理产权登记。如果抵债房屋存在抵押、另行出售等情况，导致以房抵债协议无法履行，法院难以判决房屋交付及权属登记，施工单位可以通过起诉返还购房款或起诉履行旧债的方式主张权利。

2.提起执行异议，排除抵债房屋强制执行

建设单位的债权人申请对抵债房屋执行，施工单位可以按照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定提出执行异议，尝试排除房屋的强制执行。法院经审查，如果建设单位与施工单位已经开始履行以房抵债协议，包括在抵债协议项下已签订了《商品房买卖合同》、出具购房收据、交付房屋，施工单位有机会排除其他债权人对抵债房屋的执行。如果抵债房屋系施工单位承建的项目，施工单位还可以尝试主张抵债房屋为工程款债权的物化载体，施工单位对抵债房屋享有的建设工程价款优先受偿权可以对抗抵押权人的强制执行。

如果施工单位指令买受人与房地产开发企业签订了《商品房买卖合同》，买受人可以按照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定提出执行异议。买受人符合第二十九条规定的法院查封前签订买卖合同、房屋用于居住且名下无其他住房、抵债金额已超过房款50%的法定条件，将有机会排除其他债权人对抵债房屋的执行。

3.起诉履行新债，返还购房款、赔偿损失

以房抵债协议签订后，工程款债权的性质变成了购房款债权，因抵债房屋另行出售给他人或被抵押，导致签订的以房抵债协议实际上已无法履行。建设单位拒不办理过户手续并将房产进行抵押、再次出售的行为已构成根本违约，在此情况下，施工单位可以要求解除以房抵债协议、返还购房款、支付协议约定的违约金、赔偿由此造成的损失。

如最高院在（2020）最高法民申4368号裁定书中认为：“现淯阳房地产公司既没有按照《房屋抵债买卖合同》约定行使回购权，也没有在六个月内为柳忠伟办理房屋产权证，反而将案涉房屋出售他人，也未将房屋出售款用于偿还柳忠伟的债务，构成违约，除应返还柳忠伟购房款外，应按照合同约定承担违约责任。”

4.起诉履行旧债，支付工程款及利息，确认优先权

如果以房抵债协议中没有消灭工程款旧债的合意，以房抵债协议的性质为“新债清偿”，即协议生效之日工程款旧债并不消灭。新债清偿下，以房抵债协议未履行时，施工单位可以选择要求建设单位履行新债，也可以选择要求建设单位偿还旧债。

根据《民法典合同编通则解释》第二十七条第二款的规定，建设单位未按照约定履行以物抵债协议，施工单位可以要求履行工程款的原债务，起诉建设单位主张支付工程款及利息、确认建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，如果法院支持了施工单位的建设工程价款优先权，在承建项目仍有等值房产没有被出售的情况下，施工单位的债权有可能得到实现。

如最高院在（2016）最高法民终字第484号判决书中认为：“兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。”

综上，以房抵债协议签订后施工单位应及时催促建设单位将抵债房屋过户并完成交付，如未及时完成所有权变更登记，建设单位将房屋另行出售或抵押，以房抵债协议将难以继续履行。至于施工单位是选择履行新债、起诉要求返还购房款，还是选择履行旧债、起诉要求支付工程款，要综合比较购房款金额和工程款金额、协议约定的违约金和工程款利息、建设工程价款优先受偿权能否得到法院支持等因素共同确定。

文康房地产与建设工程法律服务团队

房地产与建设工程法律服务是文康律师事务所基础性法律服务领域之一。

殷启峰律师为文康律师事务所创始合伙人，由其带领的房地产与建设工程法律服务团队，洞察行业，专注专业，被ENR/建筑时报评为“最值得推荐的中国工程法律10家专业律师事务所（团队）”。

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