前言

在三星爱宝乐园可转换债券廉价配债事件和三星爱宝乐园使用变通方法赠与可转换债券事件中，爱宝乐园将按照税法评估股价为127，750韩元，在法院审判过程中按照预想方法计算最低价值每股14，825韩元的可转换债券，以7，700韩元价格发行。属于三星关联公司的股东全部放弃配债权，之后，以向第三人配债的方式，于1996年12月将上述可转换债券以7，700韩元价格配发给了三星会长李健熙之子李在镕。

上述三星爱宝乐园发行可转换债券配债事件，在三星集团会长李健熙向儿子李在镕转移经营权，完成从爱宝乐园-三星保险-三星信用卡-三星电子-爱宝乐园的循环出资，确保对集团的控制权过程中，起着重要的作用。因这起案件，当时三星爱宝乐园的前职、现职总经理都因背任罪被起诉，至二审得到了有罪的判决结果。之后，韩国政府组成三星特别检察组，李健熙等也被以同一罪名起诉，在大法院审判阶段确定为无罪。另外，小股东对李健熙、第一毛织董事等的民事诉讼中，法庭于2011年2月认定背任成立，判决第一毛织赔偿130亿韩元。对2012年8月的高等法院判决，李健熙会长放弃上诉，该判决生效。

同时，在韩国大法院刑事2部审理的三星SDS的附新股认购权债券（BW）廉价发行案件中，对前李健熙会长为子女等购买股份，造成公司损失的犯罪嫌疑，法院认为，“以向第三人配发的方式发行附新股认购权新股，价格显著超过市价的，应当按照公司法计算的公正发行价额和实际发行价额的差额，乘以发行股票数额计算公司受到的损失”，以显著不公正价额向第三人发行新股的行为，属于违反董事任务的行为，因此按照与公正发行价额的差异的金额，可以追究董事的背任罪责任”。上诉法院驳回原审判决，发回重审。

爱宝乐园在1996年10月30日召开董事会，全体17名董事当中8名董事参加会议，通过决议发行总额约为100亿韩元的可转换债。资金使用目的为设施资金。公司债的派发方法是：以1996年11月14日为准优先向股东派发，失权时根据董事会决议向第三人派发，转换价格为每股7,700韩元（该转换价格是否明显低于当时爱宝乐园的企业价值是有争议的，若不是，那么其本身就意味着所有讨论是没必要的。因此在理解本案时首先不能以转换价格明显低作为前提）。发行当时爱宝乐园是有资金需求，但不存在紧急、突发性的筹资必要性。

公司债发行当时，爱宝乐园的法人股东大部分都是三星集团的其他所属公司，个人股东包括三星集团会长李健熙，大部分都是三星集团所属公司的高级管理人员。爱宝乐园在上述日期向股东发送了派发基准日通知以及可转换债说明，股东当时都收到了这些文件。但到上述可转换债的要约到期日为止，股东中只有第一制糖发出要约认购相当于其持股比例2.94%的可转换债，而持有97.06%股权的其他股东都没有发出要约认购从而失权。之后，爱宝乐园立即召开董事会，决定将股东失权的可转换债向李健熙长子李在镕等4人派发，据此，李在镕等4人在同日完成认购要约及缴纳了认购款项，他们就根据条件行使转换权成为了爱宝乐园的股东。

——公司按照持股比例向股东有偿发行新股等时，从公司的立场上，因流入相当于认购款的资金，其资本和资产会有增加；而从股东的立场上，即使认购新股等，对现有的持股比例无任何影响，只是持股数增加，因此，实际上可以说是同时进行了现有股票的分割与股东的追加出资。

而且，股东只是对公司负担缴纳认股款的义务（《韩国商法》第331条），在全额缴纳认购款并取得股票之后，根据股东有限责任原则不会对公司负担追加出资义务；公司将公积金转增资本或者用股票分配利润时，可以向股东按照持股比例无偿发行新股。鉴于此，公司按照股东派发的方法，即根据股东所持股票数派发新股等的方法发行新股时，其发行价格等并不一定非要按照市价。因此作为公司高级管理人员的董事按照股东派发的方法发行新股时，除了原则上不得低于票面价的限制（《韩国商法》第330条、第417条）之外，可以考虑股东整体的利益和公司的筹资必要性以及紧迫性等，根据经营判断自由决定其发行条件。因此，不能认为决定发行价格低于市价而未能从股东筹集尽可能多的资金，就是违反了公司的财产保护义务，构成背任罪。

­——然而若不是向股东派发，而是用向第三人赋予认股权的第三人派发方法时，第三人认购新股等取得公司股权，因此对于该第三人与公司的关系就不能视同于股东和公司的关系。按照明显低于市价的价格向第三人发行新股等时，与适当反映市价决定发行条件或者考虑股权的实质价格决定适当价格发行的情形相比，会发生相当于其差异的公司资产未能增加的结果，此时应认为公司受到了相当于在公司法的公平发行价格和实际发行价格之间的差额，乘以发行股票数计算出来的金额的损失。公司的这种损失，与按照低于市价发行的新股和现有股东所持有的旧股根据股东平等原则同等对待，旧股的实质价值被稀释，让现有股东受到损失，与此相比，由于其性质和归属主体都不同、评估方法也不一致，因此应区别对待公司因低价发行新股等的损失与股东的损失。因此，《韩国商法》规定新股发行时第三人与董事同谋以明显不公平的发行价格认购股票时，公司负有责任支付相当于与公平发行价格之差额的金额（商法第42条之2第1款、第516条第1款、第516条之10），此时现有股东可以请求公司向第三人提起支付相当于上述公平发行价格之间差额之金额的诉讼，若公司怠于回应，股东可直接向第三人提起代表诉讼请求支付相当于与公平价格之间差额之金额（《韩国商法》第424条之2第2款、第403条）。除此之外，董事应向公司承担违反任务的损害赔偿责任（《韩国商法》第399条第1款）。结论是，按照如此明显不公正的价格用第三人派发方式发行新股等的行为属于董事违反任务的行为，因其让公司受到无法取得相当于与公平发行价格之间差额之资金的损害，可以追究董事背任罪的罪责，这也是大法院一直以来的判例立场（大法院2001. 9. 28. 宣告 2001Do3191 判决、大法院 2005. 5. 27. 宣告 2003Do5309判决等。）

新股发行时，区分股东派股方式和第三人派股方式的标准是在发行新股时，是否向股东赋予了按照他们的持股比例优先认购新股等的机会并据此客观决定，而非取决于被赋予新股等认购权的股东是否实际上行使认购权并派发得到新股。若公司向现有股东赋予了按照持股比例认购新股等的机会，而股东放弃其认购，并将因此发生的失权股等向第三人派发，结果发生公司持股比例变化，此时新股等的发行价格明显低于市价，未行使认购权之股东所持有的股票价值被稀释，发生现有股东的财富转移到新股东的效果，但产生的损失只是源于现有股东自己的选择。从公司的立场上来看，对现有股东认购新股之后再将其转让给第三人的情形和董事会将现有股东没有认购的新股等派发给第三人的两种情形做比较，流入公司的资金规模并无差异，因此，不能认为就董事对于公司的关系上违反了何种任务并对公司造成损害。

根据原审判决的理由，本案可转换债的派发实际上不是股东派股、而应视为第三人派股。其意义是指被告内心期待现有股东不发出要约而失权，还是指股东当中只有第一制糖发出了认购要约，其他股东未发出要约而失权，所以其经济效果与使用第三人派股方式是否相同并不明确。然而，即使根据原审认定的事实，本案可转换债的发行分明是依据股东派发方式，爱宝乐园的董事会向李在镕等派发失权的可转换债是源于现有股东自己选择不发出认购要约，因此，不能立即断定本案可转换债的发行就是第三人派发。

并且，商法上根据股东派股方式发行可转换债也是股东失去其认股权时公司可以根据董事会决议对没有认购的部分向第三人自由处分（《韩国商法》第513条之3、第419条第4款、第469条）。由于同一次发行的可转换债的发行条件应相同，因此按照股东派股形式发行可转换债时对于股东没有认购而失权的部分，也没有必要同股东认购部分区别对待，并变更转换价格等发行条件发行。即，公司债是作为根据债券发行方法而形成的债务，具有流通性、公众性、集团性等特点，因此对于同一种类的公司债来讲，各个公司债的金额应是统一的或者可以用最低额整除（译者注：余额为零。）的（商法第472条第2款），且在债券上面应记载法律规定的事项（《韩国商法》第478条第2款）。关于可转换债，公司在决定可转换债的总额、转换条件、因转换而发行的股票的内容、可以请求转换的期间等事项之后将其记载于公司债要约书、债券、债券原簿上面（《韩国商法》第513条第2款、第514条），可转换债缴纳完成时还应对上述事项进行登记（《韩国商法》第514条之2），这是以在相同机会发行的可转换债的发行条件等相同作为前提。因此，对于按照股东派发方式向股东赋予了可转换债认购权，而股东没有发出认购要约而失权的部分，即使向第三人发行也只能按照与派发给股东时相同的条件发行，这种法理并不因股东没有发出可转换债的认购要约而发生失权的规模而不同。

全员合议制度是韩国法院的一种审判制度。由大法院院长和大法官共13名组成合议庭。主要审理有政治、社会性争议，具有重大波及效果的大型案件。由大法院全员合议制做成的判决，对社会具有重大影响。

本判决值得注意的是，一部分大法官认为“发生现有股东的财富转移到新股东的效果，但产生的损失只是源于现有股东自己的选择。从公司的立场上来看，对现有股东认购新股之后再将其转让给第三人的情形和董事会将现有股东没有认购的新股等派发给第三人的两种情形做比较，流入公司的资金规模并无差异，因此，不能认为就董事对于公司的关系上违反了何种任务并对公司造成损害。”；“爱宝乐园的董事会向李在镕等派发失权的可转换债是源于现有股东自己选择不发出认购要约，因此，不能就此断定本案可转换债的发行就是向第三人派发。”；“由于同一次发行的可转换债的发行条件应相同，因此按照股东派股形式发行可转换债时，对于股东没有认购而失权的部分，也没有必要同股东认购部分区别对待，并变更转换价格等发行条件发行…因此，对于按照股东派发方式向股东赋予了可转换债认购权，而股东没有发出认购要约而失权的部分，即使向第三人发行也只能按照与派发给股东时相同的条件发行…”

本案中各位大法官的判决意见，展示了韩国大法院法官对韩国财阀企业的运营和管理的截然不同的态度。这种分歧，也充分的体现在韩国的社会当中。作为中国的法律实务者，我们能从中学习的是对案件事实关系的分析和法理的运用。

另外，在这里需要提一下循环出资和相互出资问题。下列【图一】是整个三星集团的结构图，【图二】是李健熙三个子女在三星集团的企业中的控股结构。从这两个图可以看出，三星集团是采用循环出资和相互出资的方法形成现在的规模的。本案例的可转换债券发行，完成了爱宝乐园-三星保险-三星信用卡-三星电子-爱宝乐园的循环出资，使得李健熙将对集团的控制权转移给子女。韩国政府以三星集团转移企业经营权案件为契机，出台了李在镕法，即《特定财产犯罪收益等的回收和被害救济法》。

企业利用循环出资和相互出资的方法，可以迅速扩大企业集团的规模。通过很少的资金就可以控制整个企业集团。但是，滥用这种手法的话，会造成企业财务状态恶化，企业财务报表无法显示企业的真实情况。从外部看非常强大的企业集团，可能瞬间连锁倒闭。韩国企业在1997年的表现就说明了这一点。之后，在韩国政府保证改变企业治理结构的前提下，国际货币基金组织才同意给予援助。对此，《韩国公正交易法》明确了需要加以限制的企业集团要件，并且明确规定了禁止循环出资和相互出资的范围。但是，因为政治原因，这种限制随着执政党的变化而发生变化。