▶ 韩国大法院 2022.7.21 宣告 2018Da248855，248862判决

判决要点：

1. 违约罚是为了确保履行债务确定的内容，其预定的损害赔偿金额和实际金额的内容不一致时，不应类推适用民法第398条第2项关于预定损害赔偿金额的规定，而减少金额。

2. 以上到目前为止的判例是妥当的，其法理符合现实的交易现状，没有变更判例的必要。

3. 原审对违约罚不予减少的判断是正当的，驳回上告。

案件概要

原告（反诉被告，以下称“原告”）和被告（反诉原告，以下称“被告”）于2014年5月左右决定共同运营高尔夫练习设施，签订了共同经营合同，约定原告提供建筑物的9层，被告自费设置高尔夫练习设施。共同经营合同第11条约定，“关于另外的损害赔偿金义务款项，在合同不履行时，未履行义务一方应当另外支付10亿韩币。”

此后原告要求变更共同经营合同，被告拒绝了。原告于2014年10月左右对正在进行的高尔夫练习场设施的施工进行了干扰，限制了施工现场的网络等通信，纠纷一直持续。

被告于2014年10月末左右中断了设施施工，原被告各自以对方的归责事由要求解除共同经营合同，在本诉和反诉中依据合同约定要求的违约金为10亿韩币。

诉讼结果：一审、二审被告胜诉

第一审（首尔南部地方法院）：被告胜诉

认定了原告的归责事由，这一案件违约金约定属于违约罚，不得减额，支持被告10亿韩币的反诉请求。

第二审（首尔高等法院）：被告一部分胜诉

不支持作为违约罚的减额请求，认定原告的损害赔偿债权与违约罚相抵，被告一部分胜诉（一二审在不支持违约罚减额，认定全部违约罚金额的内容上是一致的）。

上告的主要争议点：全员合议的争议

违约罚与民法第398条第2项规定的预定损害赔偿额不同，不能类推适用该规定减额。那么，是否维持现在的判例。

大法院的判断

1. 多数意见（7名）：现在的判例是妥当的，应继续维持

1）根据民法第398条第2项和第4项规定的文言解释，民法关于违约金的约定，不是预定损害赔偿额，这是违约金存在的前提，违约金的约定中，可以规定减少损害赔偿额。

2）区别于有关违约金的约定，是否是损害赔偿额的预定，或是违约罚，这是解释当事人意思的问题。

大法院一直认为损害赔偿额的预定和违约罚应当加以区别，其功能和效果是不同的。

3）违约罚作为对违反义务的制裁，是违约方自律向对方支付约定义务的约定，根据私的自治原则，应对当事人的意思自治给予最大尊重。

对于违约罚，如果法院广泛地予以认定的话，不可避免的会弱化违约罚的确保履行功能，法院不可以轻易介入。

4）针对违约罚类推适用民法第398条第2项关于预定损害赔偿金额的规定，很难认为是正当的。

民法上，与损害赔偿额约定不同，没有规定对于违约罚的减额规定，这属于立法上的决定，不能视为是法律上的不足。

大法院以违反公序良俗为由，根据全部或者部分无效的法理，确立了规制违约罚的法理，以此确保公平。

2. 本案结论：驳回上告

1）本案关于违约金的约定属于违约罚。因此，对于本案的10亿韩币违约金，不能类推适用民法第398条第2项关于损害赔偿额的规定予以减额。

2）采用同样宗旨的原审判决，没有误解对于违约金减额的法理。

3. 反对意见（6名）：关于违约罚减额，类推适用关于损害赔偿额预定的规定是正确的

1）损害赔偿额的预定和违约罚在功能上类似。

2）大法院一直在缓和损害赔偿额和违约罚的界限。

认定违约金同时具有损害赔偿额的预定和违约罚的性质，或者在适用《格式条款规制法》时，不区分损害赔偿额的预定和违约罚。

3）根据非常慎重的以公序良俗为由认定无效的判例的态度，对是属于违约罚还是损害赔偿额的预定产生了严重的不均衡和评价矛盾。

4）以违反公序良俗为由认定违约罚的全部或部分无效的判例，不认定损害赔偿额预定的减额，这是为了解决旧日本民法特有的问题而出现的法理。从比较法的角度看，趋势是认定违约罚的减额。

判决的意义

大法院认为，违约罚与民法第398条第2项规定的损害赔偿额不同，不能类推适用民法第398条第2项的规定。

通过这一判决认定现在判例的妥当性，并予以维持。

依据大法院判例，违约罚原则上不能减额，损害赔偿金可以减额。只有违约罚具有损害赔偿预定金性质时，才可以减额。

全员合议体判决：是由大法院院长和大法官共13名组成的合议体制，主要负责针对政治、社会上有争议、影响力大的案件进行判决，其宣告和结果在社会上有巨大影响。

▶点评：

从《民法典》的规定上看，中国司法实践对于违约金、损害赔偿的金额的确定和比例采用积极干涉的态度。而韩国大法院的态度是最大的尊重私的自治。

韩国大法院全员合议体在本案的判决意见中，多数意见为7名大法官，反对意见为6名大法官。这说明虽然对这一类案件有了结论，也是相对的，将来还会在这方面存在争议。但重要的是，大法院在判决中揭示了判断这一类案件时需要考虑的各种思想，并提出了标准。将来下级法院在审判中，没有参考涉及的各项要求的话，有可能将以审理不完全为由，发回原审重审。