用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。我国《劳动法》及《劳动合同法》均对加班费作出了相应规定，但并未对加班费的计算基数作出全国层面的明确的规定。为此，各地出台了一系列地方性规范，但在具体实践中仍存在差异。本文基于山东高院及青岛中院的近年判例做简要梳理和总结，以期对实务操作有所助益。1. 《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资……2. 《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）第八条 加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。第二十五条 根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。第四十九条 本规定下列用语的含义是:工资，是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资。4. 《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》第35条 劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。第十四条 “加班工资计发基数”，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。可以看出，《山东省企业工资支付规定》与《青岛市企业工资支付规定》对于加班费计算基数的要求基本一致，即按照劳动者上一月份实际所得工资扣除加班工资后的数额确定。并且，需要注意的是，《山东省企业工资支付规定》第四十九条强调：所谓“工资”，既包括基本工资，也包括奖金、津贴、补贴等其他劳动报酬。尽管前述工资支付规定已经对加班费的计算基数作出了明确的规定，但实务中仍存在其他计算方式，法院也有着不同的处理方法：1. 劳动合同约定了加班费的计算基数，并且用人单位此前一直按此计算基数发放加班费，劳动者并未提出异议的，法院依劳动合同约定确定加班基数。（2020）鲁民申3203号、（2019）鲁民申2722号、（2022）鲁02民终9930号、（2022）鲁02民终3848号山东高院在（2019）鲁民申2722号案中认为：公司制定了《薪酬管理规定》，其中包含了工资和加班费的计算方法，发放工资时也一直按该规定执行。劳动者在提起劳动仲裁之前从未对劳动报酬计算方法提出异议，也未对工资数额提出异议，应当视为双方均认可此前劳动报酬的计算方法及数额。2. 劳动合同约定了加班费以基本工资为基数计算的，法院依合同约定确定加班费基数。（2021）鲁民申8136号、（2020）鲁民申2739号、（2020）鲁民申1441号山东高院在（2020）鲁民申1441号案中认为：《山东省企业工资支付规定》第二十五条并非效力性强制规定，原审据此认定涉案劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，具有法律依据。劳动合同约定加班费应以基本工资为基数计算，该约定合法有效，劳动合同的约定不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。3. 劳动合同未约定加班费的计算基数，仅约定了每月基本工资数额的，法院酌定按照合同约定的基本工资为基数计算加班费。（2021）鲁02民终3354号、（2021）鲁02民终12836号、（2021）鲁02民终3063号、（2021）鲁02民终8527号在（2021）鲁02民终12836号案中，法院认为：关于加班费计算基数，按照双方劳动合同中确定的月基本工资作为加班费计算基数。参照《山东省企业工资支付规定》第二十条第一款的规定进行计算。4. 劳动合同未约定加班费的计算基数，法院严格按照工资支付规定，以上月实际发放工资减去该月已发放的加班费所得数额为基数。（2021）鲁02民终13692号、（2021）鲁02民终3562号、（2021）鲁02民终12351号、（2021）鲁02民终865号、（2021）鲁02民终3049号、（2021）鲁02民终1401号、（2021）鲁02民终2051号在（2021）鲁02民终1401号案中，法院认为：依照《青岛市企业工资支付规定》第十四条规定，加班工资计发基数，是指用人单位正常生产经营情况下，劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。5. 劳动合同未约定加班费的计算基数，法院按照前N个月的实际发放工资减去已发放的加班费的平均值为基数。（2021）鲁02民终9701号、（2021）鲁02民终8528号、（2021）鲁02民终3307号存在这种“曲线救国”式计算方式的原因在于，此前用人单位确实向劳动者支付了加班费，然而难以精确每月的加班费具体数额。因此，只能整段计算某几个月实发工资减去已发加班费的平均值，来确定加班费的计算基数。当然，这样的计算方法所得基数实际上也无限接近于工资支付规定所明确的加班费基数。对于如何确定加班费的计算基数，上述案例裁判思路大致可以分为三种：2. 劳动合同未约定，酌定按照劳动合同约定的基本工资来计算；
3. 劳动合同未约定，按照工资支付规定，以实发工资来计算。
从三种裁判思路的案件数量来看，青岛市范围内的大部分案件中，在劳动合同中已经明确约定了加班费的计算基数且该基数不低于最低工资标准的情况下，法院倾向于优先适用该约定；在劳动合同未明确约定加班工资计算基数的情况，法院倾向于遵循《山东省企业工资支付规定》以及《青岛市企业工资支付规定》的规定，以实发工资减去已发放加班费的数额，来确定加班费的计算基数。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”也就是说，法律层面是允许用人单位与劳动者之间自愿达成加班费相关的协议的。最高法的判例也认可了该观点，最高法在（2019）最高法民申6216号案例中认为：“根据《劳动法》第四十七条关于‘用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平’的规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（已废止）第十九条关于‘用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据’的规定，本案按《实施细则》和《集体协议》约定的计算方式确认加班工资的计算方法，依据充分。”山东高院在（2020）鲁民申1441号案中也认为：《山东省企业工资支付规定》第二十五条并非效力性强制规定，原审据此认定涉案劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，具有法律依据。综上，用人单位若想完善用工管理过程，规避潜在风险，最好在劳动合同中提前对加班费的计算基数作出明确约定，当然，约定的加班费基数应符合法律规定。随着合规意识的觉醒，目前有很多用人单位会主动在劳动合同中对加班费进行约定。比如实践中，部分用人单位以包薪制的形式，将加班费包含在固定的工资之中，计算基数也予模糊化处理，约定为“每月工资XX元（含加班费）”。笔者认为，这样的加班费约定形式是不可取的。用人单位约定实行包薪制的初衷，系为规避或者减少向劳动者支付加班费的成本，实行包薪制便意味着，无论加班时间多长，支付给劳动者的加班工资都是固定的。这样不明确区分加班时间及加班薪酬的约定，看似降低了用人成本，但恰恰违反了《劳动法》第36条、第44条等关于法定加班时间及加班报酬的规定，变相侵犯了劳动者的休息权及报酬权。人力资源社会保障部和最高人民法院于2021年联合发布的某劳动人事争议典型案例，即印证了此观点。该案中，用人单位与劳动者约定实行包薪制，双方订立的劳动合同约定月工资为4000元（含加班费）。劳动者离职时要求支付加班费，而公司认可劳动者加班事实，但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。劳动者遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。最终，仲裁委员会裁决公司支付劳动者加班费差额17000元。该案中，根据劳动者实际工作时间折算，即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也超出了4000元的约定工资，表明公司未依法足额支付加班费。故仲裁委员会依法裁决公司支付其加班费差额。该案例的典型意义在于：尽管用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权，但内部薪酬分配制度的制定和执行须符合相关法律的规定。因此，建议用人单位严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资，同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。否则突破最低工资标准及法律规定底线的约定，将不会得到仲裁委及法院的认可。如前所述，尽管《山东省企业工资支付规定》以及《青岛市企业工资支付规定》已经对加班费的计算基数作出了明确规定，但法院在审理案件的过程中仍然会优先考虑用人单位与劳动者之间就此自愿达成的约定，因此，建议用人单位与劳动者提前协商一致，在拟签订的劳动合同中明确约定加班费的计算基数。在约定时，同时应当注意以下细节：兵马未动，粮草先行；权利义务，约法三章。用人单位与劳动者之间应当通过合同约定明确双方权责归属，规范用工管理体系，以和谐的劳动关系促进各方共赢发展。
