透过案例看“新业态”用工关系

基本案情：宋某，出生日期为1976年10月7日，于2019年10月26日到某员工制家政公司应聘家政保洁员，双方订立了《家政服务协议》，约定：某家政公司为宋某安排保洁业务上岗培训（初级），培训费用由公司承担，宋某经培训合格后须按照公司安排为客户提供入户保洁服务，合作期限为2年；宋某须遵守公司统一制定的《家政服务人员行为规范》，合作期限内不得通过其他平台从事家政服务工作；某家政公司为宋某配备工装及保洁用具，并购买意外险，费用均由公司承担；宋某每周须工作6天，工作期间某家政公司通过本公司家政服务平台统一接收客户订单，并根据客户需求信息匹配度向宋某派发保洁类订单，工作日无订单任务时宋某须按照公司安排从事其他工作；某家政公司按月向宋某结付报酬，报酬计算标准为底薪1600元/月，保洁服务费15元/小时，全勤奖200元/月；如宋某无故拒接订单或收到客户差评，某家政公司将在核实情况后扣减部分服务费。

2019年11月1日，宋某经培训合格后上岗。从事保洁工作期间，宋某每周工作6天，每天入户服务6至8小时。2020年1月10日，宋某在工作中受伤，要求某家政公司按照工伤保险待遇标准向其赔偿各类治疗费用，某家政公司以双方之间不存在劳动关系为由拒绝支付。宋某于2020年1月21日向仲裁委员会申请仲裁，请求确认与某家政公司于2019年11月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系。仲裁委员会裁决宋某与某家政公司之间存在劳动关系，某家政公司不服仲裁裁决，诉至人民法院，请求确认某家政公司与宋某之间不存在劳动关系。

处理结果：一审法院判决，宋某与某家政公司于2019年11月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系。某家政公司不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

案例分析：本案争议焦点是，宋某与某家政公司之间是否符合订立劳动合同的情形。认定家政企业与家政服务人员是否符合订立劳动合同的情形，应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，重点审查双方是否均为建立劳动关系的合法主体，双方之间是否存在较强程度的劳动管理。

本案中，宋某未达法定退休年龄，其与某家政公司均是建立劳动关系的合法主体。在劳动管理方面，某家政公司要求宋某遵守其制定的工作规则，通过平台向宋某安排工作，并通过发放全勤奖、扣减服务费等方式对宋某的工作时间、接单行为、服务质量等进行控制和管理，双方之间存在较强的人格从属性。某家政公司掌握宋某从事家政服务业所必需的用户需求信息，统一为宋某配备保洁工具，并以固定薪资结构向宋某按月支付报酬，双方之间存在较强的经济从属性。宋某以某家政公司名义对外提供家政服务，某家政公司将宋某纳入其家政服务组织体系进行管理，并通过禁止多平台就业等方式限制宋某进入其他组织，双方之间存在明显的组织从属性。综上，某家政公司对宋某存在较强程度的劳动管理，符合订立劳动合同的情形，虽然双方以合作为名订立书面协议，但根据事实优先原则，应当认定双方之间存在劳动关系。[1]

用工主体具有模糊性。在传统的用工模式下，用工主体安排劳动者从事劳动、发放工资报酬、缴纳社保等，大多为一个用工主体执行，双方权利义务较为明确。而在新业态用工形式，以“平台+从业者”模式下，存在众包模式、外包模式、代理商模式等，各个模式还可能被拆分、切割为多方主体。在实际用工过程中，平台与各线下企业合作，甚至出现平台经营外包的情形，其中一个或多个企业与从业者分别签订劳务合作协议、承揽合同、劳务协议等，外观上符合平等主体间根据意思自治签订的合同，而实际履行过程中却又全方面约束从业者相关从业行为，出现“假合作，真用工”，实际履行和约定不符的情况。与此同时，用工主体的模糊性导致管理权限的分散和混乱，极易造成管辖争议，在约定管辖不明的情况下，是以平台企业所在地、线下经营商所在地、外包企业所在地还是实际用工所在地确定管辖存在争议。发生纠纷时，从业者对劳动主体模糊不清、法律责任承担不明、维权成本高、周期长、举证难。

管理上具有隐蔽性。平台对从业者的管控方式和传统用工方式具有较为鲜明的特点，主要以数字化、智能化、数据化进行管理取代了传统直接管理模式，同时赋予各类格式合同约束从业者，外观上弱化了实际用工主体的管控，使劳动者从属性减弱。隐蔽用工主体管理行为，且管理规范用工十分灵活，多数表面上不直接对从业者工作时长、服务对象、工作内容进行管理。一些平台甚至建立客户评价淘汰机制，肆意淘汰“业务不足”“差评”从业者屡见不鲜，实际用工单位的管理权利被无形扩大，本应自身履行的义务被规避，进而侵害从业者权利。甚至一些从业者在平台或相关运营者的安排下，注册成立个体工商户，并以个体工商户名义与平台或相关运营公司的书面约定建立合作关系，以相应的合作合同对从业者进行实质性管理，该情形下的管理，相较于直接与从业者合作下的管理更加具有迷惑性，极难辨认是否符合劳动用工关系的形式性要件。

证据上的电子化趋势明显。新业态用工模式下依托互联网进行，对从业者的管理、劳动事实、以及各类格式合同的签订等均以信息化形式储存，在费用的支付方面大多为按单支付，接单时间、费用规则等多为单方制定，且此类证据多存在于平台服务器，相较于传统模式下用工的合同备案困难，甚至个别条款极易被单方修改。工会介入不易和模糊的用工主体进行对接、维护从业者权利不及时。就从业者而言，如发生争议后，从业者的权限可能被平台锁定而无法进行登录取证，平台或相关经营企业对从业者相关数据极易被单方删改，另外对于相关电子数据的保存有无和保存期限法律规定不尽明确。对比传统模式的用工，从业者的地位更为弱势，在取证、举证方面也更加困难，证据审查和认定成为审判实践新课题和新挑战。

平台经济的不断发展，传统意义上的“劳动二分法”将用工主体和劳务提供者之间将劳务给付关系分为两种，即根据劳动关系从属性有无划分为劳动关系与劳务关系，也被称为“从属性劳动”与“独立性劳动”，一些学者认为“二分法”关系下，二者非此即彼。

直至2021年7月16日最高人民法院、全国总工会等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），第1条规定：符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。这是我国首次提出“不完全符合确立劳动关系情形”概念。将劳动关系与劳务关系之间出现的不确定的灰色地带冠以“不完全符合确立劳动关系”之名，改变了传统的“劳动二分法”，提出了介于从属性劳动和独立性劳动之外的第三种用工形态。

“三分法”看“新业态”。“三分法”形态下，多数人认为“不完全劳动关系”本质上仍属于劳动关系，只是形式上更加灵活、用工上更加新颖、管理上更加宽泛。具有劳动关系的某些特征，但又并非完全符合劳动关系构成要件。从业人员在工作过程中更具有独立性。就从属性而言，从业者对平台仅具有经济上的从属性，组织从属性、人身从属性从弱从无。“三分法”的提出提供了一个全新的视角，从法律层面可以赋予从业者的劳动者身份。重新定义了新型劳动关系。

依据人社部《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》及《山东省人力资源和社会保障厅等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》的指导精神，对“不完全劳动关系”在保障劳动权益方面作出了积极努力，尤其在平等就业、取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全保护、参加社会保险、民主协商等方面提供了指导性意见，切实保障劳动者合法劳动权益。在就业创业指导、社会保险经办、职业技能培训、城市建设综合、文化教育供给等方面优化提升了劳动者权益保障服务。同时在建立健全劳动者权益保障工作机制方面也作出了巨大努力。

然而，司法实践中，囿于细化规则缺失，大多为指导性意见或建议，故在对“新业态”用工方面，各地的处理意见仍不尽相同。在法无明确规定的情况下，各地法院、仲裁委基于对现行法律理解和认知作出判断，个案认定存在差异，对待“新业态”从业人员并未有全新的认定标准，产生了司法适用困境。

上述人社部〔2021〕56号指导意见仅仅是提出了相关概念，多为指导性意见。对于认定标准尚不明确，双方主体地位仍不平等、社会保障制度不健全、从业者劳动基准保护不充分的问题依然存在，没有具体的相对应的法律支撑，导致“三分法”陷入囹圄。通过探寻“新业态”用工本质不难发现，和传统用工相比，两者均是劳动者以劳动力换取经济资本，“新业态”用工带来的仅是劳动力和生产资料相结合方式的改变，仅仅是在形式上的创新，实质上并未割裂用工单位经济资本和劳动者的劳动力交换，而非两者相结合本质的改变。故，现行法律体系的框架下，认定劳动关系仍应依照“二分法”，但不能仅仅局限于对用工关系的形式性审查，更要着重于对用工事实进行实质性判断。

依据《人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”简言之，认定新就业形态下从业者与平台或线下运营者、商铺等之间是否存在劳动关系，应当对照劳动管理的相关要素。即认定劳动关系的核心在于从属性有无、强弱分析进行判断，包括人身从属性和经济从属性、组织从属性。

首先是人身（人格）从属性，即用工主体与从业者的管理与被管理的强弱。就从业者而言，人身属性主要体现在用工主体管理制度对从业者的约束程度，从业者违反用工主体管理后在劳动纪律与惩戒、日常监督管理等要素进行综合考量。即平台企业是否可通过制定规则或相应格式条款约束、设定算法等变相对劳动者劳动过程进行管理控制；劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。若管理性较弱达到控制、支配地位，则应倾向劳动关系思考。其次是经济从属性，即从业者对用工主体经济情况的依赖程度。包括工资支付方式、数据信息作为生产资料等要素。主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许劳动者商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看，主要体现在劳动者是否被纳入平台企业的组织体系当中，成为企业生产经营组织的有机部分，并以平台名义对外提供服务等。[2]

值得注意的是，无论“二分法”认定标准，还是“三分法”认定机制，均应同时保障平台经济和维护劳动者合法权益齐头并进。我们期待终局性的立法和彻底性的纠纷解决，更需要渐进式的司法实践。在争议发生后不宜简单化、形式化、机械化处理，应当兼顾保护诉争劳动者的个案权益和大多数劳动者的长远利益，秉持从业者权益与“新业态”经济发展的“双重保护”，审慎衡量从业者与网络平台公司双方利益，既要反对极端劳动者保护思想，也要优化营商环境促进稳岗就业。这便要求在解决劳动用工关系时既要适用劳动法的法律原则及部分制度规定，倾斜保护劳动者劳动权益，又要在用工时间、报酬、社保、劳动合同解除等方面给予用工主体适当的管理权限，防范杀鸡取卵式的单方保护，适当放宽用工主体适用劳动法律体系规定。

就从业者而言，增强证据意识是重中之重，选择性地保留日常工作的截图，例如平台聊天记录、接单跑单数据、工作流程单、支付凭证、奖惩数据等。争议发生时，积极向平台进行反映，也可寻求工会、法律援助，及时维护自身合法权益；就企业而言，应加强行业自律，强化法律意识，明确法律关系，规范用工管理行为，主动审查自身企业合规，积极承担社会责任。就法院而言，避免用工关系形式化审查，审判应从属性实质审查为主要审查方向，严格举证责任、对证据抽丝剥茧，依法认定与用工管理相关的算法规则效力，避免“不完全劳动关系”泛化适用，坚持事实优先的基本原则、兼顾实质公平和形式公平并重。

在经济和科技快速发展的新形势下，互联网时代背景下的平台用工问题已然成为我国甚至全球不得不面临的新课题、新挑战。在法律层面，面对 “新业态”从业者愈加增多、用工环境和方式愈加复杂的情况下，需要更加精细化处理维护劳动者合法权益和保障经济平稳发展关系。“三分法”确认劳动关系缺乏法律法规支撑的情况下，唯有通过当前有限范围内的司法实践，使劳资利益关系处于和谐的动态平衡中，同时在利弊得失中总结经验，为立法提供客观条件。当然，我们更期待立法彻底填充新型劳动关系的法律空白。

【注释】

1.该案例及分析摘自人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布6起第三批劳动人事争议典型案例之一：案例6如何认定网约家政服务人员与家政公司之间是否存在劳动关系？

2.人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布6起第三批劳动人事争议典型案例之一：刘某与某信息技术公司经济补偿金纠纷案。