一、什么是“脱密期”？

“脱密期”也被称为“提前通知期”，是指用人单位和知晓本单位商业秘密的劳动者，在劳动合同解除或终止前，劳动者按照相关约定提前通知用人单位并由单位采取相应脱密措施的期间。在此期间，用人单位可以把劳动者调动至其他不涉密的岗位，以确保劳动者不再接触用人单位新的商业秘密。关于“脱密”的概念，除了企业针对于商业秘密的脱密外，在《保守国家秘密法》中对于掌握国家秘密的涉密人员的脱密有着较为明确的规定。本文拟探讨的“脱密期”是指商业秘密范畴，其中的秘密指的是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

关于脱密期最为直接规定见于原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）当中，该通知第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。但由于该通知效力位阶较低且发布时间较为久远，导致在实际应用中出现许多争议和问题。这不但导致司法实践中出现了一些争议，也使得很多用人单位不知道脱密期的存在，或者不知道如何去合法地约定“脱密期”。

二、实践中的主要问题

实践中对于“脱密期”及相关问题存在着许多争议，主要出现于如下层面：

1、“脱密期”现在还有效吗？

关于脱密期是否有效的争议，其核心实际上是约定脱密期超过30日是否有效的争议。该争议源头是《劳动合同法》第三十七条，按照该条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

持无效说的观点认为，第三十七条是保护劳动者的强制性规定，无论劳动者是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除，北京市昌平区人民法院(2018)京0114民初10259号判决书、山东省济南高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0191民初2601号判决书均是持该观点，以此为由主张脱密期约定无效。

持有效说的观点认为，《劳动法》第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”的规定，证明用人单位可以约定脱密期的事宜，而前述第三十七条的规定是劳动者的一种权利，基于权利可以放弃的原则，如果劳动者与用人单位签订了相关协议，则视为放弃《劳动合同法》赋予的关于单方解除劳动合同的三十日提前通知期，并且脱密期的协议系双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效。在上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终7189号判决书、山东省东营市中级人民法院(2022)鲁05民终326号判决书持有该类观点，以此为由主张脱密期约定有效。

经梳理北京、上海、浙江、江苏、辽宁、宁夏、青岛市[1]等部分地区关于脱密期的相关规定或文件可以看出，这些地区对于原则上不超过6个月的脱密期都是持支持态度。笔者也倾向于认为不超过6个月的脱密期约定应当是有效的，因为《劳动合同法》是为了保障劳动者的自由择业权不受限制，规定了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，即可解除劳动合同。但是，保护商业秘密是企业经营发展的正常需求，对于部分接触或掌握用人单位商业秘密的劳动者尤其是高级管理人员和高级技术人员而言，仅仅提前30日通知用人单位，用人单位难以在短时间内完成全部脱密措施，这对用人单位不利，也不利于商业良性竞争。因此，用人单位可以和劳动者约定脱密期，但为了防止用人单位滥用权利，对提前通知期的期限有所限制，这一举措是对用人单位和劳动者双方权益的正当协调，应当对其效力予以认可，且法律并未禁止脱密期的约定，《劳动合同法》第三十七条也并非对于离职期限的强制性规范。

2、脱密期间能否调整薪酬待遇？

目前实践中，因为脱密事宜而调离原岗位后，存在可以调整薪酬以及不能变更薪酬待遇两种观点。

主张可以调整薪酬待遇的观点认为，用人单位和劳动者约定了脱密期的，劳动者向用人单位提出离职后即进入脱密期。在脱密期内，用人单位可以将知悉商业秘密的劳动者调整到其他不涉密的工作岗位，变更劳动合同中相关内容。由于劳动者的岗位和工作内容已经发生变化，根据“薪随岗变”的规定，在脱密期内劳动者获得的报酬应当与新岗位相适应，如上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终8168号判决书，法院认为，因劳动者自行提出离职，民生银行上海分行另行安排其工作以执行脱密期并无不当，鉴于脱密期系用人单位用于安排涉密岗位劳动者脱离涉密工作、保障信息安全的期间，劳动者在该期间内的工作性质与原先工作性质区别较大，故劳动者要求按照原岗位标准支付季度奖缺乏依据。

主张不可以调整薪酬待遇的观点认为，调整薪酬待遇实际上是劳动合同重大事项的变动，影响劳动者合法的切身利益，而且如果脱密期一般涉及一个月至六个月不等，如果在此期间支持用人单位调整劳动薪酬待遇的，会侵害劳动者的合法权益，甚至会出现用人单位恶意降薪的风险。比如在青岛市人社局《关于规范劳动关系有关问题的意见》（青人社规〔2020〕4号）中，就直接明确规定用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。

我们认为，如事先尚未明确约定可以降低薪酬待遇的，则用人单位不得以岗位调整为由而单方降低薪酬，否则涉嫌侵犯劳动者合法权益，也不符合《劳动合同法》关于薪酬调整的规定。但如果事先已明确约定了脱密期间内薪酬待遇金额或者调整标准的，这属于意思自治的范畴，除非事先约定的薪酬待遇违反相关强制性标准或者要求，否则该种调整或降低应当是有效的。

3、脱密期与竞业限制能否同时适用？

关于用人单位和劳动者约定了竞业限制的，能否同时约定脱密期问题，不同地区也有不同的态度：

《上海市劳动合同条例》第十六条第二款对此有明确的规定，“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期”。该条规定用人单位只能在竞业限制和6个月提前通知期之间择一适用，但在上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民三(民)终字第125号判决书中，法院认为用人单位的两种约定都是双方真实意思表示，因此都有效。

而《江苏省劳动合同条例》2013年修订后删除了“企业同时约定脱密期条款和竞业禁止条款时，不再适用脱密期”这一条款，是从立法层面对该点进行了放宽。江苏省南通市中级人民法院在(2014)通中民终字第2788号判决书中，对用人单位和劳动者同时约定脱密期和竞业限制的情形并未作出否定，也能看出江苏地区的人民法院对双重约定尚无限制。

我们认为，竞业限制和脱密期虽都有保护单位的商业秘密的初衷，但是两者的法律适用规则以及具体调整规范并不一致，且期限、待遇、义务均有所区别，《劳动法》《劳动合同法》也从未禁止同时约定脱密与竞业限制的情形，作为用人单位与劳动者真实意思表示，司法不应当过多限制与干涉。

4、脱密期能否约定违约金？

对于该问题，目前观点比较统一，即所约定违约金条款无效。《劳动合同法》对于劳动者需要支付违约金的情形只限于服务期约定和竞业限制约定两种情形，因此，劳动者违反脱密期规定，用人单位并不能直接适用违约金，即使约定了违约金条款也是无效的，实践中难以得到支持，上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民三(民)终字第125号判决书以“上述违约金的约定与法律规定不符，地面通公司据此主张违约金无法律依据”为由驳回了用人单位的请求。

三、给用人单位的建议

针对于目前脱密期的司法现状，我们建议企业在进行相关约束和执行脱密期约定时，应当注意如下层面的问题

1、应当划定脱密员工的范围

脱密期适用范围应限定于知晓或掌握用人单位商业秘密的劳动者，不要扩大到全体员工，主体如果过于宽泛，实则无太大意义，反而导致脱密制度流于形式。

2、脱密期长度原则上不要超过6个月

根据实际情况选择，但按照目前司法现状，如果超过六个月存在无效的可能，应当根据实际情况、员工掌握商业秘密程度、商业秘密更新周期等因素来合理设置，当然，如果设置6个月，但是期间发现已经不需要继续脱密保护的，可以提前解除，并不构成违约。

3、针对于商业秘密的部分应当予以细化

公司应当根据所处行业的实际情况，将确实属于本行业、本企业的商业秘密进行详细列举与说明，对于商业秘密的范围、泄密的形式以及保守商业秘密的方式、措施等予以细化，同时要设置保密措施，从形式上将商业秘密予以固定，以便于在争议产生后有相关证据支撑。

4、明确约定赔偿责任的方式与计算标准

根据《劳动合同法》第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，因此可以向劳动者主张侵权责任，承担责任的方式通常为赔偿损害和继续履行。用人单位可以参照《反不正当竞争法》中的规定约定民事损害赔偿方式与标准，从商业秘密研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定具体的赔偿责任，但建议进行量化或者约定较为明确的计算标准。

5、明确脱密期的待遇、岗位

用人单位在约定脱密期间的，应当一并明确约定脱密期间的薪酬待遇，包括需要明确脱密岗位具体岗位职责、内容、薪酬构成以及明确的计算方式，并且以明示的方式明确告知员工并取得同意，从而最大限度的降低企业的风险。

6、必要情况下采用竞业限制予以补强

实践中的诸多争议表明脱密期条款对于预防商业秘密泄漏的作用并不显著。脱密期虽然有一定的保护和震慑作用，但与规定更为明确、完整的竞业限制相比而言仍然略显不足，建议用人单位可另外签订竞业限制条款予以补强。

7、加强保密制度的建设与学习

企业的商业秘密会随着企业发展、行业信息变化而不断更新迭代，企业不能仅仅凭借保密协议以及竞业限制去保护自身的商业机密，应当定期建立保密信息更新的数据库，同时开展常规的商业秘密保护宣传与学习，从而更好的维护自身的合法利益。

【注释】

（1）《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府令第91号）

第十八条  用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过６个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

（2）《上海市劳动合同条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第58号）

第十五条  对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

（3）浙江省市场监督管理局关于印发《商业秘密保护工作指引》的通知

第十九条  脱密和竞业限制

1、脱密期的使用 适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。

（4）《江苏省劳动合同条例》（江苏省人大常委会公告第124号）

第二十七条  对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

（5）关于印发《辽宁省劳动合同管理暂行办法》的通知（辽劳社发〔2002〕48号）

第十三条  用人单位在与需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

（6）宁夏回族自治区劳动合同条例（宁夏回族自治区人大常委会公告〔2005〕20号）

第十八条  劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。用人单位与需要保守商业秘密岗位的劳动者，可以约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过六个月。

（7）青岛市人社局《关于规范劳动关系有关问题的意见》（青人社规〔2020〕4号）

第十九条  用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。

◆ 实习生马诗语对本文亦有贡献。