在工程施工过程中，往往存在建设单位欠付工程款的情形，因此也导致了工程的承包人对分包人、农民工和供应商的欠款，承包人如何通过维权获取应得的工程款？笔者认为依法行使建设工程优先受偿权、要求拍卖、折价相关工程并在拍卖、折价款中优先受偿是极其重要的保障途径，本文将通过对建设工程优先受偿权各种情形进行分析，以期将建设工程优先受偿权的法律内涵和实现路径予以明晰，以供各位工程人参考使用。
1.承包人——《民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由此可见，《民法典》及《建工解释一》对于承包人（笔者认为包括总承包人和建设单位直接发包的专业工程承包人）和装饰装修工程的承包人的优先受偿权进行了明文的保护。该两种主体在发包人欠付工程款时，当然的可以行使建设工程优先受偿权。那么，实际施工过程中大量存在的实际施工人和分包人能否行使建设工程优先受偿权呢？2.实际施工人和分包人——最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。”从上述意见可以看出最高院认为享有建设工程优先受偿权的前提条件是“与发包人订立建设工程施工合同”，而实际施工人和与总承包人签订分包合同的分包人则明显不满足这一要求，故实际施工人和总包下的分包人无法正常地享有建设工程优先受偿权。但是，其可以根据代位权的法律规定，在承包人怠于行使优先受偿权的情况下，代位承包人向发包人主张建设工程优先受偿权。[1]3.债权受让人——在讨论建设工程优先受偿权的主体时我们还需注意一类特殊的主体，那便是建设工程债权的受让人。因为现金流的问题，经常会出现承包人将工程款债权转让给第三人以减轻债务压力的情况，那么承接债权的受让人是否享有建设工程优先受偿权呢，笔者认为答案是肯定。建设工程优先受偿权作为一种具有担保属性从权利，其依附于工程款主债权而存在，工程款主债权转让的，作为从权利的建设工程优先受偿权自然转让，且该建设工程优先受偿权也并非具有不得转让的人身属性。[2]关于受偿范围的问题，分两个部分进行讨论，一是哪些费用属于建设工程优先受偿权的范围，二是拍卖、折价款中多少价款可以用于优先受偿。◆关于第一个问题，《建工解释（一）》第四十条“ 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”由此可见，建设工程优先受偿权仅包含与工程实际价值和客观建筑物本身对应的工程价款债权，不包括利息、违约金、损害赔偿金施工合同履行过程中产生的衍生债权。在这里需要讨论的是工程价款中仅包含建筑物的实际成本还是包含成本之外的利润。根据住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），建筑安装工程费用按构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。由此可见，按照《建工解释（一）》第四十条的文义理解建设工程优先受偿权包含施工利润。另外，根据公平原则，在将利息排除在建设工程优先受偿权之外的情况下，再不保护承包人的利润将严重损害承包人的合法权益进而阻碍建筑行业的发展。因此，建设工程价款优先受偿的范围不仅包含成本，也包含承包人因施工而获得利润。[3]◆关于第二个问题，总的原则是在工程拍卖、折价所得的价款中，承包人仅能就自己施工的部分所拍卖的价款优先受偿。下面详细介绍几种情形:第一，装饰装修工程。参考《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（〔2013〕民一他字第14号）》“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”因此，装饰装修工程的承包人只能就装修装饰价值对应的拍卖款、折价款优先受偿。
第二，配套工程。参考浙江省高院指导案例（2013）浙杭民终字第2734号“《物权法》第72条第2款规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”据此，在可拍卖的商品房等专有部分所得价款中已经包含了绿地、景观等共有部分的价值。最后，建设工程价款优先受偿权系承包人就其所施工的工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，而不能及于非由承包人施工的工程，故华凯公司仅得按其所施工的绿化、景观、市政工程相应价款在整体拍卖所得价款中所占比例享有建设工程价款优先受偿权。对案涉绿化、景观、市政工程价款在整体价款中所占的比例，可通过司法评估或成本核算等方式确定。可见，配套工程承包人也具有建设工程优先受偿权，在项目整体拍卖、折价的情况下可按工程价款占总价款的比例优先受偿。
第三，未竣工工程。根据《建工解释一》第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”如工程未竣工，承包人就未竣工的现状工程的拍卖、折价款可以主张优先受偿权。但如果未竣工的工程由第三人接手继续施工，对于继续施工后的工程，先前的承包人如要行使建设工程优先受偿权，按照我们提到的原则，其仅能就其自身施工的部分的拍卖、折价款优先受偿。《建工解释一》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本条对于最长十八个月的行使期限作出了明确规定，这十八个月的期限正常情况下是自发包人应付款之日起算，而下面我们讨论几种特殊情形：1.未约定付款期限、合同无效的情况。从《建工解释一》第四十一条来看，付款时间对于确认建设工程优先受偿权行使期限的起算时间至关重要，而要确认付款时间则需根据《建工解释一》第二十七条 “利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由此可见，在合同没有约定付款期限、合同无效（约定无效）的情况下建设工期优先受偿权的起算时间按照以上三种计算方式计算即可。2.合同提前解除的情况。2016年最高人民法院发布第73号指导案例，对于合同提前解除的情况下，建设工程优先受偿权的起算时间进行了单独的认定——自解除之日起算。“根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。”笔者认为最高院如此裁判的法理在于：在合同解除的情况下，发包人应承担的付款已不受原合同约定，应当立即履行。3.另外，在认定建设工程优先受偿权的起算时间时，还需注意的质保金返还期限的问题。工程施工时发包人往往会保留一部分的质量保证金，待缺陷责任期后再支付给承包人，那么根据以应付款时间为优先受偿权起算时间的规定，那么能否以质保金的返还期限作为建设工程优先受偿权的起算时间？（2021）沪01民终3427号案认为“本案质保金虽属于工程款的一部分，但系为保障工程质量而留存，而建设工程优先受偿权中的“应当给付建设工程价款之日“指向的应为工程竣工结算价款的应付款时间，故质保金的返还时间亦不影响建设工程优先受偿权除斥期间的起算时间。”可见，司法实践中往往将除质保金外的最后一笔工程款的付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间。而质保金作为工程款的一部分，又属于建设工程优先受偿权的范围，这就造成了需要在特定条件下，利用合同约定、实际履行情况及时间差，在一个诉讼案件中设计方案一并主张包含质保金在内的全部工程价款的优先受偿权。如条件不符合，则需将质保金单独刨除，将刨除后的工程款先行主张优先受偿权，等质保期返还期限届满后，再行主张质保金的优先受偿权。首先，根据最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”来看，即使建设工程优先受偿权未经司法渠道确认，承包人仍可在案涉工程执行程序中依法予以主张。[4]但为了防止在优先受偿的过程中发生因没有明确主张发生争议导致建设工程优先受偿权超过十八个月而灭失，故通常我们建议承包人对法定的建设工程优先受偿权也要进行明示的主张，而在这里我们也针对的是明示的主张方式进行讨论。1.判决书——通过诉讼主张建设工程优先受偿权并取得判决确认，是最传统的、最明确的建设工程优先受偿权的行使方式。该路径借用司法判决的强制力和公示力对建设工程优先受偿权予以确认，能够使承包人的建设工程优先受偿权得到最大程度的保障。但是效力的最强也存在着效率最低的缺点，结合建设工程案件的复杂性，从一审主张开始到二审判决予以确认，往往会经历一年甚至两年之久，加之最长十八个月的行使期限，在承包人拿到二审判决确认建设工程优先受偿权时，往往已经距工程施工完成数年之久，其间的市场行情、政策调整和企业经营情况难免出现重大变化。故实践中为了确保效率，也存在下文讨论的采取民事调解书或私下协商的形式确认建设工程优先受偿权的情况。2.调解书——民事调解书相对判决书而言，同样作为司法程序在效率上更高、成本上更低，故颇受当事人及审理法院的青睐，加之现阶段全国上下对诉讼程序中调解工作的大力推广和支持，使得通过民事调解书确认建设工程优先受偿权成为越来越多当事人的选择。那么通过民事调解书确认的建设工程优先受偿权效力如何？我们通过两个案例进行解读。（2019）最高法民申275号“建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律及司法解释并未予以禁止。故相关民事调解书确认卓越建筑公司对盛泰技术公司的厂房变卖、拍卖款享有优先受偿权并未违反法律、法规及司法解释的强制性规定。”（2015）淮中民撤初字第2号“案涉工程已经竣工并交付使用，四建公司与老司机公司对工程款约定以租金抵付的方式，四建公司也明知案涉工程已被依法查封。四建公司与老司机公司通过诉讼取得的民事调解书确认四建公司对老司机公司的综合楼等不动产的拍卖价款享有优先受偿权，以此来对抗镇江市中级人民法院对老司机公司的财产执行，妨碍了小额贷款公司合法权益的实现，为恶意串通进行的虚假诉讼。”由此可见，在审判实践中，并不否认真实的、正当的通过民事调解书确认建设工程优先受偿权。但若是恶意串通、为了对抗执行而采取虚假诉讼的方式取得的民事调解书，其对建设工程优先受偿权的确认将存在被推翻的可能。3.单方发函及双方协商——参考（2012）民一终字第41号“天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。”最高人民法院认为采取单方发送“工作联系单”的形式即可构成对建设工程优先受偿权的主张。那么举轻以明重，发承包双方签订协议当然也构成对建设工程优先受偿权的主张。但我们仍应注意要遵守实事求是、不恶意损害第三人利益的原则，如是为了对抗执行等不法目的而达成的虚假合意、制作的虚假材料则未必能经得起司法机关的审查和推敲。另外还要说明的是，由于没有经过民事诉讼程序确认，发包人或第三人极有可能针对建设工程优先受偿权提起诉讼意图将其消灭，最终还需走向判决确认的结果。但也不能否定该途径在效率上和对司法资源的节约上的优势。根据《建工解释一》第四十二条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程优先受偿权作为财产权利，其放弃受到一定的限制，即不得因此损害建筑工人利益。实际上，农民工等建筑工人对建设工程价款和建设工程并不直接享有权利，既不享有物权，也不享有债权。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，可能不会直接损害建筑工人的利益。但是，建筑工人根据承包人的要求完成建设工程，将自己的劳务物化到建设工程之中，虽不对建设工程价款或者建设工程享有权利，但对承包人享有工资给付请求权。承包人放弃或者限制其建设工程价款优先受偿权，可能会导致其责任财产减少，不能向建筑工人发放工资，损害建筑工人的利益。[5]因此，司法解释对建设工程优先受偿权的放弃设置了限制。在工程施工过程中，有时会出现发包人因债务问题将工程以物抵债给第三人的情况。在这种情况下，承包人能否继续主张建设工程优先受偿权？从已被废止的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的内容和立法精神来看，即使第三人通过义务抵债的方式取得了建设工程所有权，其根本权利基础也是一般债权，不能影响承包人对建设工程优先受偿权的行使。因此，承包人可以向第三人主张工程价款的优先受偿权。[6]对此，最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》（2012年第3辑）中也持同样意见。对于该问题，无论是原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）还是新《建工解释一》第三十六条“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”都作出了较为明确的规定，即建设工程优先受偿权的效力层级要高于银行的抵押权，当二者出现冲突时，工程拍卖、折价所得的款项需要优先受偿建设工程优先受偿权，如有剩余部分再行考虑对银行抵押权的清偿。
原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”最高人民法院于2005年12月25日对广东省高级人民法院作出 [2005]执他字第16号《最高人民法院关于最高人民法院执行工作办公室关于＜最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复＞中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》规定“于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述种种失效的、有效的、建工的、执行的法律规定来看，自建设工程优先受偿权自设定之日起效力层级就要低于购房人的权利，如果购买人正常签订合同购买居住用房并支付了一半以上的房款，那么承包人就无法对购买人所购买的房屋进行强制执行并优先受偿。这实际上是国家层面出于对承包人的经济利益和人民群众的住房保障之间的一种衡量，体现了中国特色社会主义制度的优越性。另外值得一提的是，根据现行的商品房买卖方式来看，一般购房人都采取全款购房或银行按揭的形式，两种方式对于开发商来说都是买房人一次性支付了全部房款。故从购买人的角度看，除了直接与开发商建立分期付款关系这一极为特殊的情况下，无论全款或按揭，能否从建设工程优先受偿权或其他权利手中保住住房的风险仅在于付款的时间，反而不在于付款的比例。建设工程优先受偿权作为承包人获取工程款的最终保障和究极武器，在承包人的维权体系中起到了压舱石、定海针的作用，很大程度上决定着承包人能否较为高效和完整地获取应得利益。实际上，笔者认为建设工程优先受偿权还是属于被迫的产物，无论是法律上的产生还是实践中的落实，都是因为发包人存在无法按时足额支付工程价款的情况。纵观整个建筑体系，承包人上连接着工程的方方面面，需要保障项目投入使用发挥社会作用；下连接着各方的权利保障，需要确保资金及时付款避免纠纷矛盾，是谓国计民生尽在其中，酸甜苦辣皆于其里。而我们也由衷希望建设工程的发承包方积极配合，发包人资金及时到位、承包人质量工期合格，共同协力将项目打造好、市场运行好、国家发展好，让建设工程优先受偿权没有用武之地。[1] 参见最高院民一庭《民事审判指导与参考》（2016年第1辑），人民法院出版社2016年版，第252页。
[2] 参见肖锋、严慧勇、徐宽宝《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉解读与探索》。
[3] 参见程新文、刘敏、谢勇《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉的理解与适用》。
[4] 参见（2016)最高法民申1281号。
[5] 参见程新文、刘敏、谢勇：《＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞（二）》的理解与适用》。
[6] 参见翁生荣、钱蓉、吴奕：《合同无效时，承包人或实际施工人是否能取得建设工程价款优先受偿权》。
