股权代持是指实际出资人与他人约定，由实际出资人出资并享有投资收益，而以他人为名义股东的一种股权处置方式。股东出资是其享有股东权利和承担股东责任的前提，法律虽承认一般股权代持的法律效力，但这种行为打破了固定的股权结构模式，使得股东身份和股权利益错位。随着市场诚信体系的建设和商事法律的完善，股权代持对实际出资人来说存在一定的法律风险。鉴于此，本文通过案例分析实际出资人会面临的法律风险并提出防范建议。《公司法司法解释（三）》第二十四条规定股权代持协议不存在法律规定的无效情形的即为有效。依据《民法典》无效情形主要包括以下方面：（一）行为人不具有相应的民事行为能力；（二）意思表示不真实；（三）违反法律、行政法规的强制性规定；（四）违背公序良俗；（五）恶意串通，损害他人合法权益。在（2017）最高法民终529号案中，最高法认为天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，依法应认定为无效。《保险公司股权管理办法》虽非上述第（三）项违反法律、行政法规的强制性规定，但基于资本市场和社会公共利益安全的考量，金融领域的股权代持存在被认定为无效的可能。实践中代持协议被确认无效的，实际出资人虽可依据委托投资关系主张返还出资甚至可要求分割投资收益，但却不能据此行使股东权利。实际出资人成为法律意义上的股东，仅有代持协议并不能得到保障。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。《九民纪要》第二十八条规定：实际出资人有证据证明过半数的其他股东知道其出资的事实且对其实际行使股东权利没有提出异议的，实际出资人请求为其登记股东的，人民法院应当支持。在(2020)浙11民终1111号中，本院认为，根据上诉人赵汉文与被上诉人卢慈爱签订的《股份挂靠协议》内容来看，上诉人赵汉文应系亚舒丽公司的隐名股东。上诉人赵汉文上诉要求确认其为持有亚舒丽公司9%股份的股东，并办理相应的变更登记手续，该上诉理由是否获得支持的关键在于隐名股东显名化的条件是否具备。本案中，亚舒丽公司于2019年9月14日形成的《股东会决议》明确表示不同意赵汉文成为亚舒丽公司的股东。因此，上述案例中实际出资人虽持有效的股权代持协议，但是隐名出资显名化的请求不符合法律规定的程序，依然不能取得股东资格。由于有限责任公司具有较强的人合性，股东资格的取得以股东成员的认同为基础。实际出资人想要显名，除存在有效的代持协议且实际出资外，还需征得其他股东半数以上的明示或默示同意。名义股东作为公司的登记股东对外交易，第三人往往不能知悉股权代持的真实情况，这为名义股东损害实际出资人权益提供了机会。根据商事外观主义和公示公信原则，股权代持协议作为内部协议，仅约束实际出资人和名义股东双方。比如(2020)赣01民初574号，法院认为王某（实际出资人）不享有足以阻却法院强制执行的民事权利。案涉借款关系成立之时，众邦公司以其名下1600万股股权为智通公司向中江公司的借款提供质押担保，中江公司作为债权人，在按受该质物时，并不清楚众邦公司的股权代持情况，其对该质物存在信赖利益。债权人对名义股东的财产判断只能基于外部信息，登记的股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，实际上债权人也无从查询，股权代持的风险不应由债权人负担。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。
因此，当名义股东擅自处分实际出资人的股权时，实际出资人不得以存在股权代持协议为由对抗善意第三人的正当权利。
1.确保股权代持协议有效。有效的股权代持协议是实际出资人主张存在代持法律关系的基础。建议实际出资人与名义股东签署书面股权代持协议，明确双方的权利义务和违约责任、股东权利行使规则、争议解决方式等内容，确保不存在法律、行政法规规定的无效情形。必要时可办理公证，同时妥善保管代持协议原件、出资证明、股东资格证明等资料。2.签订股权代持协议时，可取得公司其他股东半数以上的同意并在代持协议上签字确认，明确其对实际出资人日后显名表示同意和放弃优先购买权。如果未获得其他股东的书面认可，实际出资人可保留其行使股东权利、参与公司管理的证明。3.为代持股权设立质押。将名义股东代持的股权设立质押担保，确保名义股东不能擅自处分股权。即使因客观原因代持股权被强制执行时，实际出资人也可获得该股权的优先受偿权。另外，股权代持模式本身就有风险，名义股东自身的债务情况会直接影响实际出资人的利益，因此审慎选择名义股东，考察其资质和经济情况，并适时监督名义股东的债务风险和行权情况。法律虽未禁止一般的股权代持行为，但我们应当看到股权代持因商事市场的复杂性和交易信息的不对称性而衍生出来的风险。明确股权代持中实际出资人存在的法律风险并加以防范，才能最大限度地避免或减少损失。
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文康（临沂）律师事务所实习律师，诉讼法学硕士，专注于民商事领域。
