固定总价 or 固定单价？

建设工程施工合同根据计价方式的不同可以分为固定总价合同、固定单价合同、成本加酬金合同，固定总价合同和固定单价合同都是在实践中相对比较常见的合同签订方式。

（一）固定总价

固定总价又称为“一口价”“包死价”。“固定”的意思是指，签订的合同价款一经约定，除双方合同约定调整因素发生时予以调整外，其余一律不得调整。“总价”指的是整个合同的价款。固定总价合同，一般适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程，但也有例外，比如说EPC设计施工总承包项目多数是固定总价合同但并不属于工期短、造价低的工程。

问题延伸：固定总价合同结算时还能调整吗？

法条指引：

（1）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

（2）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

▶参考案例：(2022)辽02民终9144号

法院认为：虽然河北安装公司与信河钢结构公司签订的《工程分包合同》第六条约定工程造价暂定4,196,427.82元，分项费用参照附件报价清单(分项价格以总包合同为准)，但结合该合同第十一条约定及《承诺函》内容，应认为案涉《工程分包合同》约定的是固定总价。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行，故原审认定合同范围内工程造价按照约定金额4,196,427.82元计算，具有合同与法律依据，并无不当。信河钢结构公司上诉请求按照鉴定结论确定的5,656,195元计算工程造价，与合同约定不符，本院无法采信。

一审在决定是否准许信河钢结构公司的鉴定申请时，对合同范围内工程造价部分未予严格审核，准许其此项鉴定申请确有不当，但如前分析，案涉《工程分包合同》约定的是固定总价，不应采信鉴定结论确定的工程造价，故一审此项判决结果正确，本院予以维持。

因此，固定总价合同在结算时并非完全不能调整。(2022)辽02民终9144号中二审法院在按约定的固定总价确定工程价款的基础上，对合同签订后设计变更增加部分的工程款通过工程鉴定方式予以认定，也就是采用合同内固定总价+鉴定设计变更部分的方式来最终确认结算价款，这也是在诉讼中法院常用的一种确定结算价款的方式。

（二）固定单价

固定单价合同，也被称为“单价不变合同”。发包人和承包人根据工程量清单中工作内容，即工程实现所需投入的机械费、材料费、人工费、利润、税费等，来协商计算出工程量单价，然后根据暂定或者核定的工作量计算出合同总价。最后，根据实际完成的工作量结算出最终的工程总价款。其突出特点是由承包人承担“价”的风险，由发包方承担“量”的风险。

固定单价合同在结算时牵涉到量的确认的问题，而近年来受疫情、市场周期性等因素影响，建工行业上下游企业普遍存在资金短缺的情形，发包人在审核承包人所上报的结算报告时也会尽量地去压低价格，争议由此产生。双方如果无法就结算价款达成一致意见，最终往往还是要通过诉讼并申请鉴定的方式去确认工程造价，解决争议。

（一）建设工程施工合同纠纷的鉴定范围？

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定： 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

由此可见，对于建设工程施工合同纠纷的鉴定范围法律解释较为宽松，当事人可以结合实际情况选择仅对争议事实或者全部事实进行鉴定。

（二）申请鉴定的期限？

法条指引：

（1）《民诉法解释》第一百二十一条第一款的规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。

（2）《证据规定》第三十一条也规定：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

（3）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

▶参考案例一：（ 2020）最高法民申318号

最高法认为，鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性，人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。

本案中，工程造价鉴定意见属于案件的基本事实证据，河南建筑公司经一审法院释明其具有举证责任，但其仍拒绝申请鉴定，其应对不能查清案件基本事实负主要责任。但考虑到本案通过其他证据仍不能确定工程造价的情况下，在二审程序中准许其鉴定申请，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项的规定进行处理更为妥当。

▶参考案例二：（2015)民一终字第22号

法院认为，一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认，而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可，并缺乏证明力，故没有准许路桥建设公司的鉴定申请。

从以上两个完全相反的判例来看，由于建设工程施工合同纠纷结构复杂、专业性强，许多法院为了查清案件事实，往往会主动向当事人释明应当申请鉴定，在“确有必要”的情形下，允许当事人在举证期限届满后提出鉴定申请。但是作为举证责任方，将希望寄托于法官的专业和负责任程度是不现实的，超期鉴定的风险仍然存在，在进入诉讼程序后，就鉴定问题还是要及时地跟法官沟通，在举证期限内提出申请。

（三）鉴定需要哪些材料？

一旦法院同意委托专业的鉴定机构进行鉴定，那么作为原告的承包人应当提供招投标文件、施工合同、招标图纸、施工图纸及竣工图、工程量清单、设计变更、现场签证、图纸会审纪要、工程洽商记录、材料定牌定价资料、隐蔽工程验收记录、会议纪要及工作联系单、施工组织设计、已完工程量确认资料等配合鉴定机构完成鉴定。

建设工程施工合同纠纷系不动产纠纷，根据民诉法及民诉法解释，不动产纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖。

法条指引：

（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

（3）《中华人民共和国仲裁法》第二条：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

仲裁法明确了可以仲裁和不可仲裁的纠纷范围，建设工程合同纠纷属于平等主体间的合同纠纷，从仲裁法的规定看，可以约定仲裁。

▶参考案例：（2020）赣 0727 民初 744 号

法院认为：本案仲裁条款有效，双方应通过仲裁途径解决争议。被告提出的管辖权异议成立，本案不属于法院管辖。原告辩解称本案系不动产专属管辖的范围，本院认为：不动产专属管辖属于特殊的诉讼管辖，具有优先性、排他性，但其仅限于法院主管范围内的案件，不适用于当事人通过仲裁协议排除法院主管的情形，因此对原告的答辩意见，本院不予采纳。

因此，不动产专属管辖虽然具有排他性但其仅限于法院主管范围内的案件，当事人可以通过约定仲裁条款来排除法院管辖，但也要注意，选择仲裁条款虽然具有一定便利性，但存在一裁终局的风险，适用专属管辖虽然存在异地审理风险，但在程序救济方面确实优于仲裁程序。如在建设工程中遇到上述问题，还应结合当事人实际情况，审慎选择争议解决方式。

建设工程施工合同中发、承包方往往并不是完全对等的地位，发包方作为甲方在合同签订的过程中拥有更多的话语权，因而建设工程施工合同中约定如发生工人信访、工程逾期、工程质量未达标、发生工伤事故等情况，发包人对承包人进行“罚款”等条款非常常见。

民法调整的是平等民事主体之间的法律关系，发包人在建设工程施工合同法律关系中要求承包人承担罚款，从民法角度分析，如发包方和承包方约定，施工方违反工期、未达到约定质量等行为设定了一定数额的“罚款”，虽然在文字上载明为“罚款”，但该“罚款”的性质不属于行政处罚的范畴，实质是要求承包人承担一种违约责任。

合同条款是当事人协商一致的产物，因此在不违反法律、行政法规的强制性效力规定，不违背公序良俗的情形下，也不宜简单认定双方关于“罚款”的约定无效，而是应当透过现象看本质，按照《民法典》有关合同效力以及违约责任的规定处理。

山东省高级人民法院2020年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中对于建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的问题专门做了解答：“建设工程施工合同约定对承包人的违约行为罚款的，应按照具体约定内容，对罚款的性质作出区分：（1）建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。（2）建设工程施工合同约定对承包人实施除履行合同义务之外的行为进行罚款的，不予支持。”该解答对于我们认定罚款的性质有较大的参考意义。

▶参考案例：（2020）最高法民终774号

最高院认为，一审中已经查明，万利公司认可监理公司开具的罚款，该数额为47700元；万利公司虽不认可华程公司有权罚款，但万利公司已在华程公司出具的共计11000元罚款单上签章或签字，且该罚款也系万利公司施工不规范所致。因此，原审认定该部分罚款总计58700元从应付工程款中扣除亦并无不当。

结合前述典型案例可知，最高人民法院认可在施工过程中承包人与发包人达成的“罚款”合意，应当视为对发包人的赔偿或补偿，可从工程款中予以扣除。但也要注意，发包人对承包人进行罚款，须送达承包人并经承包人有效签收，否则甲方请求扣除罚款的主张可能无法得到支持，此外约定罚款金额不宜过高。

法条指引：

（1）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

（2）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（3）山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日公布）第14条规定：建设工程施工合同有效，发包人逾期支付工程款，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，如何处理？建设工程施工合同对发包人逾期支付工程款既约定了违约金，又约定了逾期付款利息，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，应予支持。但发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失，请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。

▶参考案例一：（2020）最高法民终1310号

本案中当事人双方只约定了逾期支付工程款违约金，未约定利息。最高法认为，“工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。”“工程款利息属于法定孳息；逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全。瑞泰公司关于工程款利息与违约金不能同时支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。”

▶参考案例二：（2019）最高法民终1365号

最高法认为：违约金以补偿性为原则，以惩罚性为补充，主要用于弥补守约方因违约方的违约行为造成的损失，同时兼顾一定的惩罚作用，以守约方的实际损失为标准，可以对过高或过低的违约金予以适当调整……一审法院结合双方合同履行情况、预期利益等情况，确定恒平公司在利息损失的基础上上浮30%支付广西一建违约金，该违约金的计算方式足以弥补广西一建的利息损失，亦兼具一定的惩罚性质，属于法律规定范围内的合理调整。前述违约金的计算方式已涵盖利息损失，故一审法院未予支持广西一建要求恒平公司另行支付利息损失的请求并无不当。

因此对于违约金和利息能否同时主张并无定论，法官对此有较大的的自由裁量权，作为律师应从其所代理方的角度细致说理，做到攻防有道。

建设工程施工合同中往往会约定发包人可预留一定比例的工程款，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修。工程质量保证金应当在缺陷责任期满后返还。

法条指引：

（1）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

（2）住房城乡建设部、财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条中规定：缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

这里要注意，缺陷责任期不同于质量保修期，《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（建市〔2020〕96号）第1.1.4.6条：“缺陷责任期：是指发包人预留工程质量保证金以保证承包人履行第11.3款[缺陷调查]下质量缺陷责任的期限。”第1.1.4.7条：“保修期：是指承包人按照合同约定和法律规定对工程质量承担保修责任的期限，该期限自缺陷责任期起算之日起计算。”关于质量保修期，《建设工程质量管理条例》依据项目、部位的不同，明确了相应的最低保修期限，包括合理使用期限、5年、2年等不同的时间段。

缺陷责任期与质量保修期最主要的区别在于期满后是否适用于工程质量保证金的返还，质量保修期届满并不会导致工程质量保证金的返还。

▶参考案例：（2019）最高法民终710号

法院认为：潞安树脂公司与中化四建公司虽在《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限。保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，潞安树脂公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。本案中，因为质量保证金的缺陷责任期自2014年3月10日起算，所以至2016年3月9日止，潞安树脂公司应当向中化四建公司返还质量保证金。质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时潞安树脂公司向中化四建公司主张保修的权利。

法条指引：

住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（2017年7月1日起施行）第7条规定：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

预留过高的工程质保金会让承包人承受过大的资金压力，2017年《建设工程质量保证金管理办法》将质量保证金的比例从5%下降到3%，其目的是为了减少施工企业的资金占用和现金流动压力，减轻施工企业的负担。但是由于发包方处于强势地位，在实践中，大量的建设工程施工合同仍然是按照5%来约定质保金的比例，几乎成了行业管理，且由于《建设工程质量保证金管理办法》关于质保金比例的规定并非强制性规范，法院往往以当事人意思自治、不违反法律法规的强制性规定为由认定约定5%的质保金比例为有效条款。

▶参考案例：(2019)川民申3147号

四川高院认为：本案诉讼中已经查明，双方在备案的《建设工程施工合同》中约定质保金为工程款的5%。该合同关于工程质保金的约定是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》中关于质保金比例的规定并非效力性规范，本案当事人约定的比例与该规定不符，并不必然导致必须以该规定的比例上限为准。所以原判以双方约定的5%比例计算本案质保金并无不当。