问题的提出

输入型脑机接口（Brain-Computer Interface,BCI）是实现脑脑连接（Brain-Brain Interface，BBI）的技术手段，2013年8月12日，华盛顿大学的拉杰什·拉奥与斯托科完成了脑脑连接实验，并成功实现了用一个人的大脑控制另一个人的手指抖动。[5]区别于“信息输出”型的用大脑控制外部设备的脑机行为，这种通过“信息输入”的方式实现的信息输入者的肢体在他人支配下的动静就是输入型脑机行为。因此，实现输入型脑机行为需要两个条件，第一是建立脑脑连接的“连接行为”，第二是信号输入产生的肢体动静，又叫“实行行为”或工具行为。

（一）输入者的“实行行为”

如果按照输入型脑机行为事件发生的顺序，“实行行为”是后于连接行为的，但是引起危害后果的直接原因是“实行行为”，只有对“实行行为”进行解构才能引出连接行为的归责必要性问题。所以本文先从“实行行为”进行解析。

本文所探讨的“实行行为”是直接造成危害后果的输入者的肢体的动静。例1：A与B建立了脑脑连接，B发出“松开手”的指令，此时A手持的国家一级文物掉落地面摔碎。在此事件中，文物损毁的后果是A的行为造成的，但是A没有损毁文物的意思决定，那么A的行为是否构成犯罪的“实行行为”？刑法学所认定的行为是基于意思的身体动静，诸如条件反射等非基于意思的身体的动静，应当排除在行为之外。[6]输入型脑机行为的“实行行为”不是输入者的意思，而是输出者的意思，针对输入者来说该“行为”是不存在意思表示的，只能算作一个动作。因此，生物学上的肢体的动作，或实现他人意志的工具性行为，不应当被界定为法理上的行为，输出者可以作为间接正犯予以界定在此不论。讨论到此也就解释了本文给“实行行为”加注引号的原因，实际上输入者根本不存在实行行为，该行为只是工具行为，不具备可罚性。

（二）“实行行为”之时的责任能力

基于以上论述，输入者的工具行为实施时，整个事件是掌握在作为间接正犯的输出者手中的，在工具行为实施过程中输入者是不具备完全责任能力的，此时输入者处于限制责任能力状态。如果连接行为实现的是完全的意念控制，那么我们可以认定输入者完全不具备责任能力。也就是说，在脑脑连接情形下，工具行为实施时，输入者的责任能力是处在被剥夺和限制的状态下的，至少输入者的工具行为实施时，针对工具行为是不具备责任能力的，因为这个行为对输入者来说是不可控的。在工具行为实施时，输入者即使是清醒的，但是因为脑机接口这一技术因素，导致了输入者的行为不能完全由自我支配，没有能力按照其洞察到的情况采取相应的举止，输入者对工具行为不具备行动控制力。因此，针对工具行为输入者不具备责任非难的可能性。

（三）连接行为的注意义务

因为输入者的工具行为不具备可责性，如果要对输入型脑机行为进行归责，就应当向前追溯到连接行为。连接行为作为输入型脑机行为的必要前提，在评价输入者的脑机行为的可责性时起着决定性作用。

1.被动连接的情形

当输入者是被动接受脑脑连接时，如果后续的“实行行为”产生了危害后果，那么输入者是否应当对连接行为负担责任呢？例2：C是一个四肢瘫痪，且不能表达意思的病人，在未取得C同意的情形下被医生植入脑机接口，建立了脑脑连接，后被控制肢体实施了危害行为。根据《刑法》第十三条的规定，危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。按照规范责任论的观点，责任非难是对于导致各个行为之时的意思决定所进行的非难。这个连接行为对输入者来讲既不是行为，也不存在意思决定，所以不是危害社会的行为，不具备非难的可能性。因此，被动连接的情况下，输入者对连接后果不应当负担责任。

2.主动并伴随犯罪故意或过失的连接

同样是例1的例子，如果A为了隐藏自己破坏文物的故意与B进行了脑脑连接，然后在B的操控下完成了行为。或者A是一个专业的文物保管人员，B是一个未成年人，A在未断开连接的情况下进行保养文物，因B的松手指令导致文物损毁。如前所述，A的工具行为是不具备可责性的，若要对A归责只有从连接行为着手。

故意连接行为很容易让人与犯罪预备联系起来，假设构成犯罪预备，在工具行为阶段输入者是无责任能力的，那么故意连接行为就是犯罪预备阶段的未遂。如果所有的怀有犯意的输入者，已经实现了犯罪目的，却只能按照未遂处理显然是违背罪刑相适应原则的。关于如何对故意连接行为归责下文详细论述。

关于过失连接，当脑机接口技术完善并广泛应用后，脑脑连接可能像驾驶汽车一样是日常行为，如果将一种日常性的行为定义为过失就像将驾驶机动车定义为过失一样，这显然不合理。所以连接行为不存在违法性，最多就是进入了一种风险状态，输入者应当提高注意义务。

3.主动但不含有任何有害意思的连接

这种连接应该是日常普遍的连接，可以以驾驶机动车类比，绝大多数的驾驶员不可能怀着杀人的意思开车，或者打开发动机就思考“这次驾驶可能会发生事故，我预见不了会在哪个路口发生，我不开车了，否则会过失犯罪”。约翰内斯·韦塞尔斯说，责任谴责的对象是在违法行为中表现出来的行为人对于法制秩序对于举止的要求的有缺陷的态度。[7]规范责任论认为责任意味着行为具备可谴责性，这种可谴责性是来源于值得谴责的思想，即思想上无价值。当连接行为时的输入者不存在故意和过失的犯罪的意思时，连接行为是不具备可责性的。但是这种肢解了输入型脑机行为单独评价连接行为的方式，可能不利于对该行为进行归责，降低了连接行为的注意义务。

（四）连接行为与“实行行为”具有整体性

从定义上可以看出输入型脑机行为就是建立脑脑连接后的输入者的行为，那么仅仅将目光锁定在输入者的肢体动作上是不够的，因为这种行为的实施是有必要的前提条件的。首先要有建立脑脑连接的连接行为，其次要有输出者的意思的输入，二者共同作用才会实现“实行行为”。因此，输入型脑机行为是连接行为和“实行行为”共同作用才能实现的行为。也可以讲，失去了连接行为这一先决条件，就不可能实施输入型的脑机“实行行为”。

实际上，在我们评价输入型脑机行为时已经默认了连接行为已经完成，虽然连接行为是独立的行为，但是在评价输入型脑机行为时连接行为就只是一个阶段性行为，是这种复合型的行为的一部分。这就类似于交通肇事罪中，我们并没有将汽车撞人的事件描述为发动汽车后错打方向盘杀人罪或驾驶汽车后踩油门杀人罪，而是将这一系列的驾驶动作统一用归类的方式进行描述。因为交通肇事的危害后果是驾驶过程中多个动作复合作用的结果，将这些动作分解开不仅没有必要，而且会造成归责过程的繁琐。所以，只有将连接行为和“实行行为”作为一个整体进行分析，统一称为输入型脑机行为才有归责的可能性，否则，会导致“实行行为”与责任能力不具备同时性，进而得出不符合犯罪构成的结论。

原因上自由行为是指即使在没有行为能力或者责任能力的状态下实现了符合构成要件的事实，对于这一事实的实现，应当作为有完全责任能力的情形而承担故意犯或者过失犯的责任。其中的无行为能力或者责任能力状态的实现可以是基于故意或过失，也可以基于无需非难的意思决定。[8]根据该定义可以发现输入型脑机行为在行为能力、责任能力和归责原则等方面与原因上自由行为有着高度的契合。

（一）“实行行为”发生时责任能力状态上的符合

原因上自由行为是在行为人没有行为能力或者责任能力的状态下实施的，也可能在限定责任能力状态下实施。2023年最高人民法院发布的《中国反家暴十大典型案例》中，陈某某因饮酒致酒精依赖，一次饮酒后双手掐妻子颈部导致妻子死亡。生效判决认定陈某某饮酒导致精神障碍，案发时具有限定刑事责任能力，危害行为是饮酒所致，非病理性质，属于自陷型行为，应当认定为原因上自由行为并承担责任。[9]如前所述，输入型脑机行为的“实行行为”是没有意思表示的工具行为，输入者处于部分神经系统被控制的状态，不具备完全的责任能力，这与原因上自由行为实现构成要件事实时的无责任能力或限制责任能力状态是相同的。

（二）意思决定的可责性上的符合

原因上自由行为是对行为人让自己陷入无责任能力状态并实现了构成要件事实的故意或过失的意思表示的非难。或者说这种意思决定是一种有缺陷的态度，是在法律上值得谴责的思想，是思想上的无价值。[10]广东省高级人民法院2019年发布的粤刑例第15号载明，龙某在家中吸食毒品致幻，认为母亲是“牛精”，遂将母亲打死并将脑组织挖出在神台上供奉。法院认为龙某是精神正常的成年人，对吸食毒品的行为和危害后果具有辨认和控制能力，在明知吸食毒品会导致精神障碍和实施违法行为的情形下，仍然实施了杀人行为，属于原因自由行为，承担故意杀人责任。[11]该案例是对行为人吸毒的意思决定的非难，这正符合输入型脑机行为的连接行为需要被规范的需求。新技术的应用带来的高风险与高度的注意义务是对等的。行为人作出连接的决意时，就应当背负高度的注意义务，因为连接后的风险就是输入者的肢体处于任由他人支配的不可控状态。连接行为人作出的这种让自己陷入不可控状态的肆意、故意或过失的决定正是一种思想的无价值，是应当谴责的。而刑法理论中也只有原因上自由行为具备对实行行为前的行为的意思决定予以非难的功能。

（三）行为的整体性上的符合

原因上自由行为的基本原理是谁对某个阻却归属的状态负有责任，谁就不得再以这一状态为理由，以阻却归属。[12]因此，像“醉酒”这种无责任能力状态下实施的危害行为就可以被评价为犯罪。根据同时原则，实行行为与责任能力应当具备同时性，原因上自由行为理论正是通过对行为的整体性的认定而符合了同时性原则。

西原春夫主张，在原因上自由行为的场合，责任能力在“实行行为”之时不存在亦可，只要包含实行行为在内的“行为”之时及其开始之时，换言之，在“最终意思决定的时间”，责任能力存在即可。[13]西原春夫的意思是即使现实的实行行为时丧失了责任能力，只要在决意形成时有责任能力，那么就可以对行为人追责，即将犯罪行为的着手前置到了促成欠缺责任能力之时。又因为原因上自由行为的适用必然是实行行为引起了危害结果之后，否则原因行为将没有评价的价值，比如仅仅是醉酒不会产生危害后果。因此，原因行为和实行行为必须紧紧的捆绑为一个整体，才具备归责的可能性。

这种行为的整体性正符合输入型脑机行为的特征。如前所述，输入型脑机行为是连接行为和“实行行为”共同作用的复合行为，单独评价连接行为或“实行行为”都无法对输入型脑机行为进行归责。输入者的责任能力在“实行行为”之时是受限的或被完全剥夺的，只有将输入者连接时作出的意思无价值的决意贯穿到结果发生的整个行为，才能让输入者以连接时的责任能力承担整个行为的后果。所以，输入型脑机行为和原因上自由行为都是整体的看待行为，而不是将事件发展过程中的多个行为进行分割后单独评价。

我国《刑法》第十八条规定，醉酒的人犯罪应当负刑事责任，这是立法上对原因上自由行为理论的认可。虽然刑法中尚未写入输入型脑机行为人犯罪应当负刑事责任，但对新型犯罪行为归责的需求必然会推动理论研究和实践的进程。那么就违法性暂且不论，我们可以先从犯罪构成要件的符合性上分析输入型脑机行为。

首先，客观构成要件。根据行为的整体性的观点，“实行行为”不再是犯罪的起点，促成欠缺相应能力状态的连接行为时才是输入型脑机行为犯罪的着手之时。这样就将连接的肆意、故意、过失或放任等具备可责性的意思决定进行了有效的规范。从结果上看，连接行为和“实行行为”作为一个整体，“实行行为”造成法益侵害后果的同时，连接行为就应当为这个后果承担责任。从因果关系上看，危害后果是连接行为和“实行行为”共同造成的，或者说是在连接状态下的“实行行为”造成的。

其次，主观构成要件。其中第一种状态是有犯意的连接，也就是在连接时就怀有使自己陷于限制或无责任能力状态的心理，进而实现犯罪目的，这种情形属于故意。这与醉酒或吸毒使自己陷于精神障碍杀人的案例类似，应当按照故意犯罪承担责任。第二种状态是无犯意的连接，在连接时不怀有任何的恶意，而且对危害后果的发生持排斥的心理，这种情形属于过失。以驾驶行为类比连接行为为例，如果所有驾驶行为均对死亡的后果承担故意的责任的话，那么交通肇事罪便没有存在的必要了，认定为故意杀人即可，这显然是过度惩罚，是罪责的不相适应。

也就是说，输入者使自己陷于欠缺能力之状态是犯罪构成要件实现的原因，在设置这种原因时是具备责任能力的，那么就应当承担相应的罪责。

在原因上自由行为理论下，使用脑机接口的输入者为了利用他人的恶念实现犯罪，或欠缺注意的滥用行为都应当被归责。因为输入者对自己陷入被操控状态负有责任或注意义务，所以输入者自然丧失了被操控时的无责任能力的抗辩权。输入者负担的责任就是连接行为时的故意或过失的意思决定。至于行为与责任的不同时性的问题，又再次借助于原因上自由行为的行为的整体性的观点得以解决，即将责任能力和实行行为统一为一个整体的行为。至此，输入型脑机行为完整的符合了原因上自由行为，进而实现了对输入者的归责。

《输入型脑机行为犯的正犯认定》

1. 天津日报:2023-05-08 08:33,我国脑机接口技术跻身国际领先行列 南开大学团队牵头 全球首例非人灵长类动物介入式脑机接口试验成功,载https://www.tj.gov.cn/sy/tpxw/202305/t20230508_6232859.html,2023年11月22日访问.

2. 高原.输入型脑机行为犯的正犯认定[J].法制博览,2023(26):96-98.

3. 人工智能医疗器械创新合作平台脑机接口研究工作组,中国信息通信研究院云计算与大数据研究所:《脑机接口技术在医疗健康领域应用白皮书（2023年）》,2023.10,第84页.

4. 《唐律疏议》（唐）长孙无忌等撰,北京:中国政法大学出版社,2013.7,第73页.

5. Doree Armstrong,Michelle Ma,2013.Researcher controls colleague's motions in first human brain-to-braininterface,medicalxpress,https://medicalxpress.com/news/2013-08-colleague;motions-human-brain-to-brain-interface.html.

6. [日]山口厚著,付立庆译:刑法总论.北京:中国人民大学出版社.2018年.第42页.

7. [德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,北京:法律出版社,2008年,第216页.

8. [日]西原春夫著.戴波.江溯译:犯罪实行行为论[M].北京:北京大学出版社,2006:118.

9. 最高人民法院:2023年6月15日16:00:00,中国反家暴十大典型案例（2023年）,载https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/403572.html,2023年11月22日访问.

10.  [德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,北京:法律出版社,2008年,第401页.

11. 广东省高级人民法院2019年发布第九批参阅案例，粤刑例第15号.

12. [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京:大学出版社,2015年,第220页.

13. [日]西原春夫著.戴波.江溯译:犯罪实行行为论[M].北京:北京大学出版社,2006:146.