引言
为配合《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）的施行，最高人民法院于2020年12月29日发布了修订后的系列司法解释，其中包括《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（简称“新司法解释”）。
新司法解释是在2005年8月1日起实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“原司法解释”）之上进行的修改，已于2021年1月1日与《民法典》同步实施。现对新司法解释变化部分，试作如下解读。
1.从体例上来看，新司法解释变动不大，主要结构仍沿袭了原司法解释，分为四部分，具体包括：一、土地使用权出让合同纠纷（第1-6条）；二、土地使用权转让合同纠纷（第7-11条）；三、合作开发房地产合同纠纷（第12-24条）；四、其他（第25条）。2.新司法解释全文共25条，删除了原司法解释的三个条款，具体包括：关于土地使用权转让合同纠纷合同效力的第9条和第11条、关于合作开发房地产合同纠纷合同效力的第16条。新司法解释相对原司法解释共发生六项变化，其中三项为实质性变化，另外三项为文字性修改。删除了原司法解释第9条的规定，未取得土地权证不再影响土地转让合同的效力。原司法解释第九条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。2005年司法解释实施后的很长一段时间，代理人通常会引用原司法解释第9条主张转让方没有取得土地权证，甚至连政府批准都没有就转让土地，因此土地转让合同无效。代理人也会引用《房地产管理法》第38条关于未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，主张房地产转让合同无效。2007年《物权法》实施，第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此明确了债权合同效力与物权变动相分离的区分原则，即债权合同的成立及生效依据合同法判断，物权变动与否不影响合同效力。这在一定程度上动摇了原司法解释第9条的效力。2012年《买卖合同司法解释》实施，第3条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”由此进一步明确了债权合同效力的独立性，是否登记只会影响物权变动效力，对债权合同效力不产生影响。最高人民法院（2017）最高法民再87号判决书认定“审批行为仅是物权变动的必要条件，未经审批，将无法办理房产所有权登记，房屋所有权不发生转移，但这并不影响房屋买卖合同的效力。”虽然司法实践中对上述观点仍有不同理解，但业界已逐渐形成共识，因此原司法解释第9条被新司法解释所删除。至此，未取得土地权证不再影响土地转让合同的效力。
变化二
删除了原司法解释第11条、第16条，未经批准转让划拨地或以划拨地进行房地产合作开发不再作为认定合同无效的理由。
法条链接
原司法解释第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
原司法解释第十六条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
变化解读
《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。司法实践中，代理人往往会引用第40条“转让划拨地上的房地产需报政府批准”的规定主张涉案合同违反法律的强制性规定无效。
如果仅就划拨地转让或进行房地产合作开发，代理人会直接引用原司法解释第11条、第16条的规定，主张涉案合同无效。很长一段时间，“未经政府批准”被理解为效力性强规，合同据此被认定无效。
最高人民法院（2017）最高法民再87号判决作出了两个引导：第一，认定划拨地上的房屋买卖合同不能以违反原司法解释第11条未经批准转让划拨地的规定而无效；第二，认定《城市房地产管理法》第38条和第40条属于管理性强制规定，不能据此认定合同无效。
2019年实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条强调法院需要慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。第37条强调法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效，不要把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。
由此，新司法解释删除了第11条、第16条，未经政府批准转让划拨地或以划拨地进行房地产合作开发不再作为认定合同无效的理由。我们可以根据《民法典》第502条第2款“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”的规定进行处理。
将原司法解释第17条、第18条中的“过错”修改为“违约情况”，体现了违约归责原则的变化。新司法解释第十四条 投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的违约情况无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。新司法解释第十五条 房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人违约情况无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。新司法解释用“违约情况”取代原司法解释的“过错”，体现了违约归责原则由过错责任原则向严格责任原则的转变。根据《民法典》第577条，违约责任一般采严格责任说，只有法律规定的少数类型合同采过错责任说，过错并非一般违约的构成要件。合作开发房地产合同纠纷中，受市场变化、政策变动、设计方案调改、当事人违约等因素的影响，投资额的增减、合作利润的分配容易引发争议，原司法解释确定了当事人协商不成，按过错大小承担责任的原则。第14条规定的投资数额超出约定时当事人的过错多体现为负责实际经营的一方延误工期、擅自改变规划设计从而增加投资费用；负责投资的一方延误投资导致第三方索赔，由此增加投资费用。第15条规定的房屋面积减少时当事人的过错多体现在擅自违规加盖面积被拆除。此外，不可抗力或情势变更等客观原因也会导致房屋面积减少。新司法解释用“违约情况”取代原司法解释的“过错”，不再强调违约的过错责任，而根据客观上的违约情形进行当事人的责任认定，判令增加投资数额的承担比例或者房屋面积的分配比例。调整上位法依据，将引用的《民法通则》《合同法》修改为《民法典》。新司法解释第九条 土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，依照民法典的有关规定处理。由于《民法典》实施、《物权法》《合同法》等法律同时废止，新司法解释的相关上位法依据需要进行相应的调整。本轮司法解释的大规模废旧立新，主要是为了推进《民法典》实施，因此，尽管上位法依据的修改并未对条文内容造成实质性影响，但体现了法的规范性、系统性，有助于促进法的统一适用。对标机构改革，将条文中的“土地管理部门”统一修改为“自然资源主管部门”。新司法解释第一条 本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。新司法解释第二条 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。新司法解释使用“自然资源主管部门”替代了原司法解释中的“土地管理部门”，明确了自然资源主管部门是国有土地使用权的合法出让主体。根据《自然资源部职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条的规定，自然资源部的主要职责包括：负责自然资源统一确权登记工作、负责自然资源资产有偿使用工作、负责自然资源的合理开发利用等。为体现依法执法精神，统一法律适用标准，对标2020年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》，新司法解释将出让主体修改为“自然资源主管部门”，既明确了自然资源主管部门的相应职责，也确保了改革和立法相统一、相促进。明确语义，将原司法解释中的“协议”修改为“合同”。新司法解释第七条 本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同。新司法解释第十二条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该464条规定重申了大陆法系国家对合同的一般认识，明确了合同以及协议的一般概念，即合同是协议，但协议并非完全等于合同，还包括与身份关系相关的约定等。因此新司法解释根据民法典精神，将“协议”修改为“合同”，使得条文内涵更加明确，有助于增强解释的规范性、严谨性。
团队介绍
房地产与建设工程法律服务是文康律师事务所基础性法律服务领域之一。
殷启峰律师为文康律师事务所创始合伙人，由其带领的房地产与建设工程法律服务团队，洞察行业，专注专业，被ENR/建筑时报评为“中国最值得推荐的30家工程法律专业律师事务所（团队）”。房地产与建设工程法律服务团队擅长为顾问客户提供从城市规划、土地出让、开发建设、施工监理至经营销售、物业服务等房地产全过程的定制化、模块化深度法律服务，为各业务条线定制适配专业的法律支持及解决方案。
王英
高级合伙人
wangying@wincon.cn
13963988630
王英律师是ENR/建筑时报“中国最值得推荐的30家工程法律专业律师事务所（团队）”主要成员，曾在大型国有企业长期负责法律事务，2007年1月加入文康律师事务所。
王英律师专注于房地产、建设工程及公司法律事务，执业以来为数十家房地产公司、建筑公司提供日常法律顾问服务，擅长代理工程款追索、工期索赔、质量索赔、小业主群诉等复杂诉讼案件。
孙筱颖
实习律师
sunxiaoying@wincon.cn
孙筱颖的主要业务领域为民商事诉讼/仲裁，房地产，工程建设。可以围绕建设工程索赔与反索赔、房地产开发、投资融资等方面提供相关的法律服务。孙筱颖具有中国海洋大学法学学士、山东大学法学硕士教育背景，工作语言为中文、英文。
