一、以案说法

从一个案例说起，A公司系电商，经营天猫店铺，并在店铺中销售餐具等商品。A公司自己并无生产能力，其销售产品均为产品经理在市场中寻找同业的生产厂家，与厂家联系后，让厂家提供其正在生产的产品样本图册。产品经理依据其销售经验来“选品”，然后按照“选品”而向生产厂家采购。在“选品”过程中为了防范知识产权侵权风险，产品经理都会要求工厂提供该产品的知识产权证明（如专利证、著作权登记证等）。

在采购过程中，A公司为了增强其店铺形象，而要求供货商提供商标定制，即将A公司自己的注册商标贴标于所采购的产品上。此后，A公司通过天猫店铺将贴标商品销售给消费者。

在销售过程中，使用了A公司店铺统一的包装盒。而包装盒上标注了A公司的商标、企业名称等信息。

2020年A公司在B工厂处选定了两款产品，B工厂也向A公司提供了该两款产品的《外观设计专利证》。A公司要求B工厂在其采购的产品上贴A公司的商标。

同时，B工厂的该两款产品，也销售给其他电商，也同样给其他电商提供商标定制即“贴标”服务。由此造成市场上B工厂生产的该两款产品有不同的天猫店铺，以不同的商标销售。

但产品上市销售后，有C公司对A公司发起侵权诉讼。C公司也是餐具同行业的制造工厂，并且拥有早于B工厂的该两款产品的《外观设计专利证》。

在侵害外观设计专利权纠纷案件中，虽然A公司声明该两款产品采购于B工厂，并向C公司提供了相关采购证据，但C公司只起诉A公司，并主张该产品系A公司制造、许诺销售、销售。

至此，该案例中引出一个问题，在《专利法》范畴下，上述“贴标”的产品，是否为A公司制造的，A公司是否应承担《专利法》所规制的“制造”责任。

二、“贴标”的几种情况

在我们日常的市场活动中，常见的“贴标”行为包括：OEM、ODM、商标使用许可。

1、OEM（ Original Equipment Manufacturer 原始设备制造商）通常是指工厂接受定制，按照定制方的图纸、要求而加工、制造该定制产品。所产出的产品按照定制方的要求“贴标”后交付，或者直接交付给定制方而由定制方自行“贴标”。

在法律关系上，工厂与定制方之间成立承揽合同关系，工厂为承揽人，定制方为定作人。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。【《民法典》第七百七十条】

2、ODM（Original design manufacturer原始设计制造商）通常指工厂接受委托，按照委托方的设计要求先进行产品设计，进而生产出满足委托方需求的产品。该方式与OEM的主要区别在于工厂多出了在先的产品设计工作。所产出的产品按照委托方的要求“贴标”后交付，或者直接交付给委托方而由委托方自行“贴标”。

在法律关系上，ODM在OEM的承揽合同关系之前，工厂与委托方又多了一个技术开发合同关系。工厂为研究开发人，委托方为委托人。技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。【《民法典》第八百五十一条】

相应的技术成果，如为委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人；合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

3、商标使用许可是指商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标使用许可包括：独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可。

在法律关系上，商标许可人与被许可人之间成立合同关系，虽然商标使用许可合同不是《民法典》列明的典型合同，但要遵从《民法典》关于合同的约定，以及双方商标使用许可合同中的条款约定。

三、在法律规定中商标的标识作用

经过前面的分析可以看到，不同的“贴标”行为对应着不同的法律关系，并受不同的法律条款规制。那么，在不同的法律规定下，商标分别产生怎样的标识作用，我们进一步探讨一下。

1、在《商标法》范畴的标识作用

任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。【《商标法》第八条】

商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。【《商标法》第七条第二款】

由此可见，基于商标法，商标注册人在商标经商标局核准注册后，对注册商标享有专用权。也正是基于该注册商标的专用权，使得贴有该商标的产品能够区别于他人的商品。反过来讲，商品也得以通过所贴的商标而示明其来源。而商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。

因此，笔者认为，在商标法范畴内，商标的使用人即可能是商品的制造者，也可能是商品的定作人、销售者。而作为专门法，商标法虽然对于商品的生产者还是销售者身份，以及责任不作规定，但第七条第二款规定的“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”使得即使是定作人的商标使用人，也要对商品质量负责，如果因商品质量问题造成损害后果，也同样要承担责任。

2、在《民法典》和《产品质量法》范畴的识别作用

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标权人为被告提起民事诉讼的批复》（即《第22号批复》）规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他表示体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’ ”。

其中，《民法典》规定的“生产者”是限定为“第四章产品责任”中规定的【产品生产者侵权责任】因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。和“第六章医疗损害责任”中【因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷或输入不合格的血液的侵权责任】。

其中，《产品质量法》规定的“生产者”是限定为“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任”。

因此，《第22号批复》所规定的商标识别生产者，是限定在产品质量责任范畴内的。

3、在《专利法》范畴的标识作用

在《专利法》中是针对产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为，而对发明专利所涉及的产品并没有关于商标标识来源区分的规定。

四、《专利法》范畴下不同情况的制造行为认定

根据上面的论述，笔者认为，虽然有不同的“贴标”情况，但在《专利法》范畴下应该对不同的情况中涉案产品的制造行为分别作出认定。分述如下：

1、在OEM情况下，因为是按照定制方的图纸、要求而加工、制造该定制产品，并进而由定制方“贴标”。也就是说，该产品的技术方案来源于定制方，承揽人只是按照要求进行加工、定作。

在此情况下，承揽人是涉案产品的制造者，当然有制造行为；而定制方未经专利权人许可而实施他人的专利，也应当被认定共同实施了制造行为。

2、在ODM情况下，工厂作为研究开发人，基于技术开发合同设计并制造了涉案产品。虽然由委托人“贴标”，但是该产品的技术方案来源于工厂，委托人单纯地是该产品的购买者。

在此情况下，是工厂未经专利权人许可而实施他人的专利，制造并销售了涉案产品，因此工厂是涉案产品的制造者。

3、商标使用许可情况下，商标注册人将商标许可给他人使用。那么在被许可人使用该商标的情况下，无论被许可人将商标用于其自己生产的产品，还是被许可人采取OEM或ODM，商标注册人都不是涉案产品的制造者。

在此大家应该注意到，《商标法》第七条第二款所规定的也是“商标使用人”（而非商标注册人）应当对其使用商标的商品质量负责。

结束语

通过本文的探讨，我们可以看到：

《商标法》中特别规定商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责，是商标使用人的法定责任。但该责任是产品质量责任，不是《专利法》范畴下的侵害专利权的侵权责任，也不是侵害专利权纠纷中的制造行为认定依据。

《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标权人为被告提起民事诉讼的批复》关于商标可以表示的“生产者”，仅指《民法典》和《质量法》规定的产品侵权责任下的“生产者”，不是《专利法》范畴下的侵害专利权的侵权责任，也不是侵害专利权纠纷中的制造行为认定依据。

以上规定都是为了保护消费者，为了便于消费者维权、便于消费者提起诉讼或获得赔偿。

而《专利法》是着重于对权利人的专利权保护，对未经专利权人许可而实施他人专利的行为进行规制。因此，所涉及的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的区分和认定，应当从行为的本质出发，这样才能准确并合理地确定不同当事人的行为性质，进而确定其应当承担何种责任。

笔者认为，这也是《专利法》第七十七条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”得以准确适用的必要前提。

回到文首的案例，如果认定A公司是侵害专利权产品的制造者将是不准确的。如果判令A公司停止制造行为，而放任了B工厂，不能达到制止侵害专利权的制造行为的法律效果。