一、违法建筑的认定

违法建筑是指在建设之初，理应经过规划以及建筑和建筑施工的许可，但是因为建造人并未得到许可证，或者是虽然得到了许可，但是建造人并未按照许可的条件进行建设施工的建筑物。

值得注意的是，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第一款规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”，因而，认定案涉房屋是否属于违法建筑是当地规划行政主管部门的职权范围。换言之，在相关建筑未被当地规划行政主管部门认定为违法建筑的情况下，法院无职权就争议房屋是否属于违法建筑作出确认。

法院对此存在不同处理方式。一是以不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉，二是以未提供行政部门认定结论为由直接判决合同有效。

◆ 案例一：济南某小区业主委员会与山东某房地产公司确认合同无效纠纷一案中作出再审审查裁定【(2020)鲁民申737号】

裁判要旨：依照我国城乡规划法的规定，未按建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物均属于违法建筑的范畴，应由当地人民政府相关职能部门进行认定和处理。……在涉案房屋违反规划建设构成违建的情况下，法院也无职权就争议房屋的性质、权属和用途作出确认，因此，二审裁定认定申请人诉求的事项不属于人民法院民事诉讼的受案范围于法有据。

◆ 案例二：单县某某制衣有限公司、申某萍确认合同无效纠纷一案中【(2020)鲁民申2917号】

裁判要旨：依照我国城乡规划法的规定，认定涉案房屋是否属于违法建筑是当地规划行政主管部门的职权范围，法院无权直接认定涉案房屋是否属于违法建筑，申请人虽主张涉案房屋是违法建筑，但原审中并未提供当地规划行政主管部门作出的认定结论，且涉案房屋买卖合同也不具有合同法第五十二条规定的其他无效情形，故原判决认定双方订立的涉案房屋买卖合同有效于法有据。

二、转让违法建筑的合同效力

（一）理论及实务观点

一旦建筑物被行政主管部门认定为违法建筑，关于该违法建筑的买卖合同的效力问题在理论界及实务界一直存有争议，目前主要存在无效说、有效说、效力待定说三种观点。

1、无效说

无效说观点认为，违法建筑的买卖合同因标的物违法且禁止转让，违反法律、行政法规的强制性规定等原因而当然无效、自始无效。

◆ 案例：刘某友、张某珍房屋买卖合同纠纷二审【(2020)黑02民终1757号】

裁判要旨：由于案涉房屋不具有合法手续，且被认定为违法建筑，故双方签订的房屋买卖合同违反法律强制性规定，属无效合同。

2、有效说

与上述无效说相对的另一种观点则是转让的房屋是否属于违法建筑不是合同无效的法定事由，不影响房屋买卖合同的效力。对此，最高人民法院曾在多个案例中采纳了这一观点。

◆ 案例一：滕州市某公司与张某永返还财产纠纷申请案【(2013)民申字第50号】

裁判要旨：即使涉案房屋被滕州市人民政府认定为违章建筑，建造人百货公司对该建筑也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，但无法登记只能导致所有权不能转移，转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。

◆ 案例二：韩某林与杨某园等合同纠纷再审申请案【(2015)民申字第898号】

裁判要旨：韩某林以案涉《买卖工厂协议书》中的厂房系违法建筑为由，主张该协议书无效，但杨某园、张某南已经履行了付款义务的情况下，有权要求继续履行双方签订的买卖协议，而所涉工厂厂房是否系违法建筑，并不影响双方在意思自治基础上对厂房进行的买卖。

3、效力待定说

该说认为应以违章建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即在合同订立之后，违章建筑的买卖合同因违章建筑的不确定状态而处于效力待定状态，如果违章建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，使违章建筑转化为合法建筑，合同的效力得以补正而成为有效合同；相反如果不能通过补办相关手续而改变违章建筑的违法状态，合同就归于无效。

◆ 案例：高其全与陆钰临确认合同无效纠纷一案【(2020)粤09民终958号】

裁判要旨：本院认为，本案系确认合同无效纠纷。本案争议的焦点是陆某临与高某全于2018年3月27日签订的《转让合同》是否有效。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。"从该法律规定可知，违章建筑的买卖合同并非绝对无效，而是属于效力待定的合同，只要违章建筑在事后取得建设工程规划许可证或采取改正措施消除影响的，违章建筑可转为合法建筑，合同有效。反之，合同无效。

（二）笔者观点

对于上述三种观点，笔者赞同第二种观点，即违法建筑的买卖合同若无其他法定无效事由，应属有效。

首先，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款中提到的违反法律、行政法规的强制性规定，是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《中华人民共和国建筑法》第七条关于建设工程应当申领规划及施工许可证、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款“未依法登记领取权属证书的”不得转让等规定，仅为管理性强制性规定，即前述法律规定的目的仅在防止法律事实上之行为，而非不确认违法行为无效不能达到立法目的。因而，违法建筑的买卖合同并不因此当然无效。

其次，违法建筑的买卖合同不宜被认定为效力待定的合同。根据民法理论，效力待定的合同构成主要有三：其一是当事人无缔约能力或无意思表示；其二是通过追认方式可予以补正；其三是法律不强制干预，将合同是否有效的决定权赋予当事人和真正权利人。从前述构成要件可知，效力待定合同的产生根源乃是主体不适格，其立法目的也是出于对真正权利人的利益保护而非公共利益的考量。而《民法典》明确规定的限制民事行为能力人实施的与其年龄智力不相符的民事法律行为、无权代理行为、无权处分行为系效力待定，该三种情形下订立的合同也完全符合关于效力待定合同的民法理论。反观违法建筑的买卖合同，其效力争议并非因主体不适格导致，而是由于标的物本身不具有合法性，损害社会公共利益，这与效力待定合同的法学理论不相适应，不宜认定为效力待定的合同。

最后，根据物权变动的区分原则，在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律根据的原则。换言之，违法建筑的买卖合同是否有效应当根据《民法典》合同编的成立和生效规则来予以判断，只要该买卖合同具备法律规定的生效要件且不存在《民法典》规定的其他无效情形，就应当认定该合同有效，而毋论是否办理不动产转移登记手续。对此，《民法典》第二百一十五条也予以了明确规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。所以，虽然违法建筑的转让因该建筑未取得规划手续不能办理不动产转移登记，不发生物权效力，但是这并不影响买卖合同的效力。

三、结语

如前所述，违法建筑的买卖合同不因标的物违法而无效，但是，即使买卖合同有效，买受人也无法取得违法建筑的所有权，甚至该违法建筑随时存在被拆除的风险。因而，在签订房屋买卖合同时，应关注出卖人资格、房屋权属等问题，尽量避免受让违法建筑，以减少风险。而违法建筑的买卖合同签订后，则可以通过敦促出卖人协助补办相关手续，使违法建筑转变为合法建筑，进而取得所有权。若违法建筑的买卖合同签订后，违法建筑被拆除，则出卖人应当承担违约责任。