发展沿革与实质不同

◆《基本建设财务管理规定》（财建[2002]394号）

三十四条 建设单位应当严格执行工程价款结算的制度规定，坚持按照规范的工程价款结算程序支付资金。建设单位与施工单位签订的施工合同中确定的工程价款结算方式要符合财政支出预算管理的有关规定。工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的５％预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。

◆《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）

第十四条 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。

◆《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）

第二条　本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

◆《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）

本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

◆《山东省住房和城乡建设厅关于调整新建住宅工程质量保修期的指导意见》（鲁建质安字[2022]4号）

五、保障措施

……（二）规范质量保证金管理。关于工程质量保证金的预留比例、期限、使用和返还方式，应严格按照住房城乡建设部、财政部《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》规定执行。保证金总预留比例不高于工程价款结算总额的3%，最长不超过2年。已经缴纳履约保证金或采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他方式的，不再预留质量保证金。

从上述法规文件的发展历程来看，2005年之前并没有缺陷责任期的概念，质量保证金也与质量保修金混淆无法区分，属于原始粗放阶段。2005年《建设工程质量保证金管理暂行办法》正式在我国法律法规体系中设立了缺陷责任期这一概念，长度建议为“六个月、十二个月或二十四个月”，并规定“具体可由发、承包双方在合同中约定”，但并没有对缺陷责任期进行明确的限制，同时该阶段仍将工程质量保证金和保修金视为同一概念，没有进行严格的划分和称谓的统一。2017年《建设工程质量保证金管理办法》出台，在制度层面将工程质量保证金、工程质量保修金统一为工程质量保证金，将质量保证金与缺陷责任期相关联，并对缺陷责任期“盖帽”规定为最长两年。

从缺陷责任期的发展沿革可以看出，在各个历史阶段中、各种名称代号下，其秉承了两个“变”与“不变”：一个变的是其对应的款项概念从保证金、保修金通用到明确对应建设工程质量保证金，第二个变的是建设工程质量保证金的返还期限从明确规定一年到约定适用缺陷责任期时的六个月、十二个月或二十四个月，再到一般为1年，最长不超过2年，由双方约定；第一不变的是其并非对应的是承包人的保修义务本身而一直对应的是发包人预留的工程款的返还，第二个不变是无论何时，缺陷责任期都有属于自己明确的期限规定，并没有与质量保修期产生概念和期限上的混淆或附属，一向“泾渭分明”。

真相往往在历史中留下蛛丝马迹，我们发现，近二十年来缺陷责任期虽然对应的款项有这样那样的说法，但自始至终有其独立的法律后果、有其独立的期限，并未与其他相似制度和概念尤其是质量保修期相混淆。

辅以历史的角度，我们便也更能发现缺陷责任期和质量保修期在各方面的实质不同。

其一，在对应效果上，质量保修期约束的是承包人对工程的维修义务的履行期限，对应的是承包人的义务何时结束；缺陷责任期约束的是发包人对工程款扣留部分的返还期限，对应的是发包人的义务何时履行。

其二，在法律属性上，质量保修期对应的是承包人基本的质量保证责任，属于施工合同主要条款的履行期限；而缺陷责任期对应的质量保证金则是一种担保责任，从质量保证金工程款中扣除也可以另行缴纳乃至以保函代替可以看出，质量保证金实际上是作为一种金钱担保方式[i]，担保承包人缺陷责任修复义务的履行，属于合同的非主要条款，缺陷责任期则为合同非主要条款中担保条款的履行期限。二者对应的法益不同，其法律属性也并不相同。

其三，在具体执行上，根据《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程质量保修办法》的具体规定，质量保修期将工程的各个分部进行了拆分，基础设施、地基、主体为设计的合理使用年限；防水类为五年；供冷供热为两个采暖供冷期；电气、管道、安装和装修为两年；其他项目具体约定。而根据《建设工程质量保证金管理办法》，缺陷责任期没有将工程进行部位区分，一视同仁。如果用质量保修期约定质量保证金返还的期限将会出现肉眼可见的矛盾，在时间上两年、五年的保修期尚且不那么离谱，但作为占据工程造价主要部分的基础设施、地基、主体工程的合理使用年限往往几十年起步，那么该部分的质量保证金难道也要几十年之后返还？在造价上，采取清单或定额的单价合同计算各个部位的单独造价尚且不那么困难，固定总价合同或平方米单价合同难道也要为了计算各个部分的质量保证金返还数额而单独进行结算？明显不具有可行性。故用质量保修期代替缺陷责任期作为质量保证金返还的节点，在操作中存在诸多麻烦，具体执行困难重重。

其四，在社会影响上，现阶段建筑市场处于买方市场，建设单位利用市场主体地位往往将工程款付款时间压的靠后、付款比例压的较低，前期建设成本基本靠施工单位投入，这种近乎“空手套白狼”的行业风气给予了施工单位巨大的财务压力，如再以质量保修期的两年、五年代替缺陷责任期，更将造成施工单位资金的长期占有，增加经营成本和运营压力。实际上住建部也发现“工程质量保证金实际用于工程维修的费用较低，大量的质量保证金属于闲置资金[ii]”故而无论是2016年《国务院关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，还是行政部门对于质量保证金比例的下调，都体现了减轻建筑企业成本负担、盘活闲置资金、启发市场活力的思想，相信中央之所以设立最长两年的缺陷责任期制度的目的也在于此。建筑企业应积极利用利好政策，在合同中明确以缺陷责任期作为质量保证金返还节点，以降低资金成本。

另外，笔者注意到山东省住房和城乡建设厅2022年6月8日发布《关于调整新建住宅工程保修期的指导意见》，在山东省范围内要求将新建商品住宅和城镇保障性安居工程的保修期修改为“（一）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，调整为10年；（二）供热与供冷系统，调整为5个采暖期、供冷期；（三）电气管线、给排水管道、设备安装，隐蔽部分调整为10年，非隐蔽部分调整为5年……”。在此情况下，如山东省内的建设工程施工合同继续以质量保修期来代替缺陷责任期作为质量保证金返还节点，后果对施工单位来说将不堪设想。为解决此类问题，该规定在第五条保障措施中明确规定“保证金总预留比例不高于工程价款结算总额的3%，最长不超过2年”，明确了山东省内质量保证金返还的最长期限。

可以看出，无论是发展沿革上的独树一帜还是效果、属性、长度、影响上的实质不同，缺陷责任期和质量保修期都不应当混用，笔者从此种角度出发，认为应丁是丁卯是卯，不能以质量保修期与质量保证金返还期限相关联，如果合同中出现类似内容应予以纠正，适用《建设工程质量保证金管理办法》最长两年的规定作为质量保证金返还期限。

以质量保修期满作为质量保证金返还期限的合同约定的效力

《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期的上限最长不超过2年，但质量保修期中的部分时长（比如防水部分五年/十年）超过两年，如合同约定质量保修期满返还质量保证金，该约定是否有效？

《建设工程质量保证金管理办法》由建筑部于2017年发布，位阶上看属于部门规章，其不属于《民法典》第一百五十三条 “违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”规定的法律和行政法规；保护法益类型上看缺陷责任期针对的是建设工程发承包双方的权利义务，属于意思自治的范畴，也不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》与司法审判实践[iii]中认可的因涉及国家利益或者社会公共利益可以发生合同条款无效后果的特殊部门规章。

故从效力性强制性规定的法理体系来讲，以质量保修期作为质量保证金返还期限的约定，单凭现阶段的《建设工程质量保证金管理办法》并不能当然认定无效。

裁判观点概述

笔者通过搜索相关案例，发现在司法审判实践中，对于能否以质量保修期代替缺陷责任期作为质量保证金返还期限，也存在两种观点。

第一种观点，反对。

（2019）最高法民终710号“潞安树脂公司与中化四建公司虽在《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限。保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，潞安树脂公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十七条第一款第(三)项规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，因为质量保证金的缺陷责任期自2014年3月10日起算，所以至2016年3月9日止，潞安树脂公司应当向中化四建公司返还质量保证金。质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时潞安树脂公司向中化四建公司主张保修的权利。”

第二种观点，支持。

（2020）鲁民终841号“案涉合同约定：待工程质保期结束后按有关规定支付保修金...本院认为：案涉工程于2017年8月8日竣工，至一审判决时，防水项目的保修期未满，因此，上诉人请求全额支付工程款不当，本院不予支持。”

（2019）最高法民终557号“本案中，双方当事人对于质量保证金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还”，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持一建公司质保金返还的请求并无不当。一建公司主张《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信。”

可见，无论是地方法院，还是最高人民法院内部对于能否以质量保修期代替缺陷责任期也存在争议分歧，这也恰恰体现了不同法官考虑问题角度的不同。

结语

经过分析，笔者发现能否以质量保修期作为质量保证金的返还期限，现阶段在法律上仍存在争议，从缺陷责任期制度本身的体系和目的出发，质量保证金的保留期限不应因考虑质量保修期而超过两年。从民事行为效力和强制性规定的角度出发，部门规章规定的预留质量保证金的两年限制又无法达到合同约定无效的法律后果。而笔者基于制度“初心”和“使命”的考量，倾向于质量保证金的返还期限应适用缺陷责任期的规定，坚持两年的最长限制，以减轻建筑企业的负担。同时，笔者也认为在缺陷责任期的存在对建筑市场发展和建筑企业经营具有十分意义和重要影响的背景下，建议国务院尽快颁布相关法律法规，在位阶上将缺陷责任期相关法规的效力进行升格，在行政管理上将缺陷责任期独立并推进落实；最高人民法院也可发布相关指导性案例，针对已经涉诉的此类问题的审判提供指导意见；各部门相互配合努力为质量保证金的返还适用缺陷责任期，且最长不超过两年等问题盖棺定论。

工程施工行之不易，万丈高楼建之弥艰，我们讨论具体问题，无论过程如何，结果怎样，都是希望能够对现阶段的争议的解决起到一定的作用和帮助。在经济下行压力如此之大的今天，面临环境和行业的双重艰难，如何采取措施帮助建筑企业渡过难关、平稳落地，如何帮助房地产市场浴火重生、华丽转身，是我们律师该当考虑的命题，也是我们法律人理应担起的使命。律之一途，为国为民，始于斯终于斯矣。

【注释】：

[i] 最高人民法院民事审判第二庭《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》

[ii]新华网《住建部：工程质量保证金实际用于工程维修的费用较低》

[iii] 具体可参见（2017）最高法民终529号