常见侵权类型及认定规则

1.企业自身使用盗版软件

该种情形在有设计或编程需求的企业较为常见，由于该类企业小部分工作需要使用该类软件，但是使用量不是很大，为了考虑成本，企业通过内部决策直接在计算机上安装盗版软件供员工使用。对于该类侵权，依据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》）第二十一条规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任”。因此，司法实践中认定该种类型构成侵权并无争议，同时由于是企业集团决策行为，最终受益方也为企业，因此，应当认定构成“商业性使用”，单位自身应该是最终的侵权承担主体。

2.企业购买正版软件，但使用超过限定数量

对于该类情形，司法实践中也存在部分案例，常见的情况比如企业购买的可允许使用端口数量为10个，而企业通过各种方式包括技术手段等实际使用了20个端口，该种情况同样符合《著作权司法解释》第二十一条的规定，因此同样构成软件侵权，由于企业为实际实施者和最终受益方，因此，应当由企业承担实际的侵权责任。

3.企业合作方使用盗版软件

该类情形中企业在收到版权方函告时十分困惑，经过内部反复自查并未查实有实际使用盗版软件的行为，通过多方了解，最终核实到可能与企业合作的公司有关，如企业将某部分软件设计承包出去后，设计方来企业进行上线测试等，由于合作方在企业测试过程中，可能使用了公司的IP地址等，被版权方追踪到，进而向企业发出了警告函。对于该类情形，笔者认为如果企业确实没有使用或者默许合作方使用盗版软件，那么企业不应当承担侵权责任，即便由于举证不能承担了责任后，也有权利向实际使用方进行追偿。

4.企业员工因工作岗位需要擅自使用盗版软件

对于该类情形，一般常见于某种技术岗位，员工为了完成本职工作，在企业自身没有提供正版软件的情况下，擅自复制使用破解版等盗版软件，最终被版权方追踪到。该种情形中，笔者认为如果员工确实为了完成工作而使用，除非企业提供证据证明公司明令禁止使用盗版软件，否则由于最终的受益方为企业自身，因此，侵权的最终责任仍应由企业承担。至于如果员工确实因自身过错造成了损失，可以另行追究相关责任。

5.企业员工因满足自身非工作需求使用盗版软件

在判断侵权是否成立的过程中，检测计算机中是否安装了盗版软件是案件审查的重点，对于版权方来说，如何有效取证和固定证据也将成为自身诉求能否得到法院支持的关键。通过裁判文书网的检索，笔者发现目前已有的案例中，特别是涉及大型软件公司，版权方使用Telnet命令等远程取证方式已经较为常见。

Telnet是Teletype network的缩写，是Internet 远程登录服务的标准协议和主要方式，使用户能够在本地计算机上进行远程访问，同时能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地[2]。具体从技术方面讲，Telnet以TCP（传输控制协议）链接等方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，通过输入Telnet指令，如果本地计算机屏幕反馈页面显示有相应软件名称及版本，则说明通常情况下被探测的服务器上可能安装相关软件。

对于该种取证方式，关于其效力和证明力等问题司法实践中也发生过变化，主要该种取证方式的“合法性”和是否达到“高度盖然性”。对于前者而言，有观点质疑采用该种方式擅自入侵他人计算机，严重侵犯了个人隐私，其行为不具有合法性，取得的结果也不应被采信。但是在目前的司法实践中，一般认为版权方的主要目的如果仅仅是测试盗版软件的使用情况，不构成非法入侵计算机系统，不会对用户造成损害，因此，该证据具备了合法性[3]。

对于后者而言，司法观点并不一致，如磊若软件公司与深圳朗科公司侵犯著作权纠纷案，一审法院认为“通过Telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的回复并不具有确定性，仅凭该回复不能确认被告网站服务器是否使用了名称为‘Serv-UFTPServerv6.3’的软件”[4]，但是二审法院则有了翻转，认定“采用Telnet命令远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性”[5]，进而认定软件著作权侵权成立，该种观点在磊若软件公司与新疆中国旅行社有限公司侵害计算机软件著作权纠纷[6]中也得到认定，并且得到了大部分法官的认可[7]。

再比如磊若软件公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，一审法院认定“使用Telnet的检测方式和检测结果具有客观性”[8]，二审法院认为，“通过Telnet远程取证方式检测目标服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准”[9],该观点同样在奥托恩姆公司系列案件中得到支持[10]。

因此，除了执法部门现场查获等传统方式之外，Telnet远程取证因其便利性和有效性，已经逐渐成为版权方的主要取证方式之一，目前大多数法院认定Telnet远程取证可以被采纳为符合三性的证据，且能够证明待证事实[11]。虽然该取证方式并不必然获得法院的认可，但是可以认为提交了初步的证据，在被诉侵权方无其他证据的反驳的情况下，仍较可能获得法院的支持。

法院认定构成侵权的法律后果

在企业被认定构成侵权的情况下，新修订的《著作权法》已经大幅提高了判赔标准，依据《著作权法（2020修正）》第五十四条规定，首先侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿，其次，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿，再次，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

此外，司法实践中一般会对侵权类型作进一步区分，对于恶意侵权且情节严重的，法律规定了惩罚性赔偿，即对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。除了要求赔偿损失之外，版权方通常会要求停止侵权和赔礼道歉，法院一般根据过错程度责令被诉侵权方承担侵权的一个或者多个法律后果。

相关建议及应对策略

1.提倡合规文化，源头杜绝侵权

企业在日常的工作生产过程中，可以通过集体宣讲、系统培训等方式营造良好的合规文化，制止使用盗版软件等不合规现象，不断提高企业和员工的合规意识，从源头杜绝随意使用盗版软件等侵权乱象。被誉为企业刑事合规第一案的雀巢员工侵犯公民个人信息案中[12]，雀巢公司即是通过证明内部有着较为规范的合规体系，从而将单位责任和个人责任进行了切割，避免将个人的违反行为归责到单位，该案虽然是刑事合规案件，但是与民事侵权有着类似之处，可以提供相应的借鉴意义。

2.明确责任制度，签订免责协议

无论是对于员工还是外部合作方，在入职或者合作之初，即签订书面的知识产权免责协议，要求员工或合作方采取严格的知识产权保护方式，杜绝擅自使用盗版软件等知识产权侵权行为的发生，如果因相对方个人原因出现侵权的，由其自行承担全部责任，造成企业损失的，企业有权利进行追责。通过该种方式，一方面提醒员工或合作方时刻紧绷杜绝侵权之弦，另一方面如果出现侵权事宜，则可以追究其违约责任，从而最大程度的减少企业自身的损失，维护企业的信用和商誉。

3.重视内部自查，寻求专业支持

对于已经收到版权方律师函的企业，应及时进行从上到下、逐级开展的内部自查，切实查清自身是否存在违规侵权行为，如果已经确认企业自身或者员工为完成本职工作擅自使用了版权方的软件，此时企业存在的风险较大，建议根据自身实际，及时寻求专业律师的支持，通过有理有据的与版权方谈判等方式妥善解决，如果后续进入诉讼阶段，仍可以进行有利的抗辩，维护企业的合法权益。即便企业经过自查仍无法确认侵权，也不建议冷硬回复或置之不理，在不能完全排除侵权可能之前，应妥善处理应当，避免后续不必要的麻烦。

结语

1.《因软件著作权问题这家公司索赔1.2亿》，载于“观察者网”，网址https://www.guancha.cn/economy/2019_04_17_497984.shtml

2. 参见刘伟,刘博文. 远程取证可以用来认定使用盗版软件[N]. 中国商报,2020-12-31(P03).DOI:10.38304/n.cnki.nzgsb.2020.002752.

3.参见温锦资,刘舒婷.利用telnet远程登录获取软件信息的证据“三性”认定[J].人民司法,2015(24):9-14.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2015.24.003.

4.参见（2011）深南法知民初字第1039号民事判决书。

5.参见（2014）深中法知民终字第504号民事判决书。

6.参见（2015）新民三终字第11号民事判决书。

7.参见前述引用2.

8.参见（2014）苏中知民初自第00325号民事判决书。

9.参见（2015）苏知民终字第001108号民事判决书。

10.参见（2014）京高民（知）终字第1594号民事判决书。

11.参见孙益武,梁琨.软件著作权侵权纠纷中TELNET远程取证问题研究[J].电子知识产权,2017(05):60-68.

12. 参见《律师视野下的企业合规》，载于“江苏检查网”，网址http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202106/t20210615_1236580.shtml

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