“执转破”机制的程序正当性反思

（一）“执转破”机制的出台背景

2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条做出了 “在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”的规定，首次确立了执行转破产衔接程序。2015年底的中央经济工作会议明确提出，要加强供给侧结构性改革，亟需通过完善执转破规定，推进执转破工作，引导僵尸企业退出市场，这是人民法院贯彻十八届五中全会精神和中央供给侧结构性改革部署的重要举措，要为供给侧结构性改革提供司法保障。2017年1月出台了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，细化了“执转破”程序，以此为供给侧结构性改革提供司法保障。

（二）“执转破”机制出台后的实施效果

最高人民法院在2014年12月印发的《最高人民法院在部分人民法院开展破产案件审理方式改革试点工作的通知》中明确了 “由21家试点法院先行开展 ‘执转破’试点探索”，参考深圳中院和杭州中院“执转破”的统计数据，我们发现实际效果并不好，破产程序启动难、适用“执转破”机制的数量少，远未达到最高院所期许的状况，希望借助“执转破”机制解决执行难的问题，并未从根本上得到解决。

（三）对“执转破”机制出台的程序正当性的反思

1.执转破程序被视为实现特定时期政治、经济和社会目的的工具，具有“工具主义定向”。工具主义程序理论认为，法律程序并非自治和独立的实体，单纯从其自身品质上，难以发现任何合理性和正当性的因素。工具主义可以被视为“结果本位主义”，其将法律视为实现目的的工具性手段，强调的是法律的功能性角色。执转破既是政治动员的产物，也是法院解决执行难顽疾的“助法”或“附带性规范”，法官以裁决的方式产生结果的机械性过程，正是马克斯·韦伯所言的“自动售货机”。而在功利主义的俘获下，法官囿于以结案率为核心的绩效考评压力，难以排除其在适用执转破程序时对当事人做出意志强制。

2.对程序正当性的追求是法治社会的应有之意，“执转破”机制的修改也需要回归到将程序正当性与实体正当性所构建的程序秩序和价值追求中来。因此建议从以下几个方面来考虑：一是解决信息不对称和不公开，保证各利益相关方能够有获取必要信息的来源和平台。“导致现行执行移送破产程序机制缺乏实效的根本原因在于信息不对称——了解债务人财产状况的执行当事人缺乏启动破产程序的动机，具备启动破产程序动机的利害关系人却无法知悉相关情况。”当前最高人民法院上线的“全国企业破产重整案件信息网”正在各级法院推开使用，但仍相当薄弱。二是保证各相关利益方的程序异议权和得到申请听证的权利。在此应该按照《企业破产法》的规定，赋予债务人提出异议的权利，在“执转破”程序中还需要保证债权人的异议权以及在一些特殊案件中，应获得听证的权利。

（一）适用这一规则的必要性和紧迫性

笔者在办理的一系列破产案件中，普遍发现股东、实际控制人存在着滥用股东支配权地位的问题，随意支配公司财产，公私不分，甚至一开始的出资就不到位，而是一致以股东借款的方式来冲抵资本金。当企业陷入经营困局后，出于挽救目的，也在筹措资金贷与债务人企业使用，而一但挽救行动失败，进入破产程序，债权审查确认时，对于股东债权往往会引起其他债权人的强烈反应。因此这也就促使管理人在反思《公司法》第20条第1款的适用问题，是否应该在清偿顺位考虑股东债权劣后清偿的规则安排。

（二）破产程序中适用股东债权劣后清偿规则的法理正当性

股东债权形成于公司危机阶段，与普通债权的清偿竞争多发生于破产清算阶段，此时各种复杂的法律关系及利益诉求开始集中爆发，法律要兼顾多项相互冲突之价值。在股东债权劣后清偿规则是在不否定债权属性的情况下，使得基于公司危机阶段因不正当行为而发生的股东债权，在公司清算偿债过程中劣后于其他普通债权清偿，其实质是针对股东滥用股东权利，应向公司充实资本之际却只提供借贷的非正当行为的矫正。公司濒临破产阶段形成的股东处境，既有有限责任的托底，又有对公司经营的信息优势，优于债权人的处境，后者应获得优先保护应是法理应有之意。

（三）对股东债权劣后清偿规则的补充性思考

一是股东身份应作扩大性解释，不论股权比例大小，是否是代持股份的实际控制人抑或是借款发生时具有股东身份破产受理前退出公司的，借助亲属、他人名义贷与公司的以及与股东具有主观或客观上损害其他债权人利益的第三人，均应受到上述规则的约束。二是对于股东这一权利的限制不应仅仅是考虑公司危机时，而应综合考虑，自始评价。三是该规则的适用是否应成为自动居次则还需要法律明确规定或者法理上的进一步探究。

结语

破产法中各项规则的适用，对司法者和管理人均提出极大的挑战，法律规定的缺失与现实中破产企业大量问题的出现，都考验着从业者的司法智慧，因此对于法律规定之外的法律问题的评价，仍应积极主动地利用法理的各种工具来追求破产法正当意旨的实现。