（一）职工债权的范围和属性

1.职工债权的范围包括现行《企业破产法》第113条规定的“（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。”目前，最高人民法院通过司法解释、会议纪要的形式，实质上在进一步地加大保护职工债权，包括其他职工集资款项、住房公积金等都列为职工债权优先清偿。

2.职工债权的属性。职工债权仍然是基于《劳动法》《劳动合同法》《社会保障法》等法律规定来确定和认定的，仍然属于劳动与社会保障法上的债权；在破产企业中职工债权处于弱势地位，企业与职工之间地位往往也是不平等的，职工获取信息的渠道有限，维权的能力有限，没有较大的承担风险的能力；但与此同时职工债权也具有公法的一定属性，鉴于职工债权除了是债权之外还兼具人身权的性质，因此职工债权需要公法在一定的范围进行干涉。

（二）职工债权的破产法保护

1.破产法下的职工债权的优先权制度的产生

我国从1986年的《企业破产法（试行）》的制定开始，到国务院1994年第59号通知《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，1996年《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》，1997年第10号通知《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，最后到现行的《企业破产法》，均规定了职工债权的优先权地位，在清偿顺序中均优先于国家税款、一般债权，甚至一度在国有企业的破产中，赋予了债权的超级优先权地位，直接优先于抵押担保权。

从世界范围看，西方国家从19世纪末到20世纪初，就已经开始通过“公法”的形式介入劳动关系的管理和调整，各国的立法几乎没有例外的都规定了职工债权的优先权制度，2006年联合国贸易法委员会颁布的《破产法立法指南》也明确要保护职工债权。当然在近年其他西方发达国家的立法中对职工债权的保护有被其他制度取代的趋势，但结论而言，无论在破产法中是否设定职工债权优先权制度，但对于职工债权的优先保护原则没有变化，只是通过其他的保障制度来代替。

2.我国对职工债权保护的制度安排

我国目前仍处于社会主义初级阶段并将长期继续处于这样的发展阶段，经济尚不够发达、贫富悬殊仍然存在、政治体制尚需完善、社会整体保障制度的建设仍任重而道远，因此在一定期限内，仍需要在破产法中予以考量和做制度安排。

目前现行《企业破产法》对职工债权的保障制度主要体现在对破产财产的分配清偿顺序上，以及司法实践中通过司法机关的法律解释来确定职工债权的适用范围。《企业破产法》第113条规定的“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”以及第132条规定的“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”上述规定中，现行《企业破产法》公布之日之后产生的职工债权是次于担保债权之后受偿，132条则是特别条款的设定，是针对现行《企业破产法》公布之日之前产生的职工债权，仍然按照当时的政策破产规定，赋予了职工债权超级优先权，这个实际上也是破产法立法进程中互相妥协的中国智慧的体现。

（三）现行《企业破产法》框架下的司法实践建议

1.对于《企业破产法》第113条规定的职工债权的范围应该通过司法解释的形式进一步明确，特别是一些性质不够清晰的债权要进行明确。

2.各级人民政府、国有企业上级主管部门建立破产企业职工债权保障基金制度，确保无产可破案件以及破产财产都被设定抵押优先权的案件中职工债权的权益得到保护。

3.司法机关应在破产企业申请的时间节点上进行细化考量，加大破产企业的董事、监事和高级管理人员履行申请破产的义务，未及时申请的，考虑责任的设置和承担方式。

（一）赋予人身侵权债权的特别优先清偿权

这里包含两个方面的含义，一个是人身侵权债权优先于职工债权（职工债权内容里面的人身侵权债权同样具有特别优先权），一个是人身债权侵权优先于担保债权（不同方案或者条件的限定）。

人身侵权债权优先于职工债权主要基于以下原因：1.权利产生的自愿性程度不同。人身侵权债权产生的基础是破产债务人的加害行为，是受害人并非基于自己的自由意愿而被迫加入到债权债务关系中所取得的债权。相对于职工而言，一方面，工资债权是基于劳动合同而产生，虽然雇佣关系的不对等性决定劳动者在雇佣关系中的弱势地位，但是劳动者并非完全没有选择的自由或讨价还价的能力; 另一方面，劳动者有机会了解并避免产生工资债权的风险，相对于人身侵权债权人的完全被动地位而言，劳动者仍有选择的机会，这就决定了其在与人身侵权债权人的博弈中应该让位于后者。2.遭受损害的权益性质和后果不同。人身侵权债权是基于人的生命、健康权遭受损害而产生的，通常以人的生命和健康作为代价，并且可能影响人的劳动能力或生存能力; 而工资债权是基于工资报酬的损失而产生，并不危害人的生命和健康，其最多影响的只是生存的质量。

人身债权侵权优先于担保债权主要基于以下原因：人身侵权债权的清偿顺位，不可避免地面临债权清偿顺位中“物权担保债权优先”与“普通债权平等受偿”两项规则的制约与衡平。当侵权债务人丧失清偿能力，尤其是在其因大规模人身侵权而导致破产的情况下，片面地恪守这两项规则不仅会使人身侵权受害人得不到必要的救济，而且无益于实现民法典遏制侵权行为之基本功能，形成法理上的不公和逻辑上的欠缺。一方面，物权担保债权优先规则可能会导致各种债权受偿结果的不公平和效率低下；另一方面，侵权之债与合同之债平等受偿规则存在逻辑缺陷，两种债权之间合意与非合意、自愿与非自愿、可事先防范与不可事先防范的差异，都需要在债权实现的先后顺位上有所体现。因此，虽然应当保护物权担保债权优先的受偿地位，但对于其与人身侵权债权之间的受偿顺位如何安排更为合理尚需深入研究，而基于侵权之债与合同之债之间的差异，打破这两者平等受偿的现状，确认侵权之债特别是食品安全人身侵权损害赔偿之债优先于普通合同债权受偿的地位，更是为社会所急需。然而，担保制度归属于物权范畴，轻易地否定担保债权的优先效力，会对社会交易安全和成本造成颠覆性的影响，因此有必要参考船舶优先权、建筑工程款优先权等制度来设定人身侵权债权的优先权，例如以人身侵权债权发生的时间与设定担保债权的时间来确定优先的顺序，或者以担保财产的一定比例来清偿人身侵权债权。

（二）赋予财产侵权债权一般优先权

财产侵权债权的优先权理论基础来自于侵权债权产生的原因，即财产侵权债权的产生是非自愿的，将之与其他自愿债权人同等对待的破产分配规则，不仅违反了一系列重要且基本的法律价值，也丧失了正义的基础。因此，财产侵权债权相对于具有一定人身依附性的职工债权，应居后受偿，相对于国家税款、社保债权，基于财产侵权债权人的私权利者属性，根据“国不与民争利”的私权优先原则，应该赋予其优先于国家税款、社保债权进行受偿的顺位。

（三）对于环境侵权债权则应以上述原则区分人身侵权债权、财产侵权债权来确定不同的清偿顺位，对于环保公益诉讼的债权主体，其本意仍为全体人类保护环境、恢复生态所用，因此应赋予其与国家税款、社保债权等一致的清偿顺序。

（四）刑民交叉情形下的清偿顺位

涉及上述刑事犯罪类型的企业一旦进入破产程序，则受理该类犯罪案件的司法机关所进行的“退赔”也应当停止，刑事案件受害人可以依法向管理人申报债权登记，对于被害人所受损失已经得到司法机关确认的，则申报债权可以直接予以确认。2014年10月30日最高人民法院发布的《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。此条规定将责令退赔的财物从一般债权中排除了出来，赋予了责令退赔优先执行的地位。笔者在认可上述规定的基本原则基础上，就不同类型犯罪导致的退赔清偿顺位问题，略作分析。

1.非法集资类犯罪

笔者认为，在该类犯罪行为中，一种情况是赃款赃物能够特定化，能够从破产财产剥离出来的，则受害人可以直接依照上述规定获得救济。例如浙江省高级人民法院发布的 《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》中规定，在审理企业破产案件过程中，因债务人的犯罪行为而非法占有的财产，可以在刑事判决生效后，由被害人以财产权利人的名义通过管理人取回。另外一种情况是，破产的债务人在经营过程中同时存在合法经营行为和违法犯罪行为的，例如非法吸收公众存款罪和正常的借贷融资同时发生，且资产混同，无法区分的情况下，笔者建议应该统一适用破产法中对清偿顺位的规定，按照类似或者相近债权性质来确定债权清偿顺位，解决一般债权与受害人救济的冲突问题。2009年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》（以下简称 《通知》）第5条规定，证券公司破产程序中刑民交叉涉财部分遵循的原则是所有债权人都经过破产申报程序使得债权得以救济，而不区分是否是刑事被害人；即便对刑事程序中确认的赃款赃物也应当中止执行，将赃款赃物全部纳入破产财产的范围进行分配。虽然上述《通知》规定的对象范围较为狭窄，仅适用于处在破产程序中的证券公司，不能普遍地适用，但《通知》中所规定的处理模式对司法实务仍然存在参考价值。

2.贷款诈骗罪

在该类犯罪中，作为被害人的银行或者其他金融机构，在损失得到司法机关确认后，对于骗取的贷款仍在贷款专户当中，未发生转移的，能够特定化的财产，可以直接按照刑法相关规定，退赔处理即可。但贷款诈骗罪往往资金都已发生转移，财产已经混同，唯一不同的是，银行或者其他金融机构在发放贷款过程中，处于表面上的强势地位，一般会要求犯罪行为人提供财产担保，因此在破产程序中，可以按照破产法对担保财产和一般债权清偿顺位的规定进行处理。

3.骗取出口退税罪和逃税罪

该类犯罪结果发生后，具有一定的特殊性，一是退税都会有一个专门的退税账户，财产有存在特定化的认定的可能，二是在发生上述行为后，税务机关除正常追缴税款之外，还会产生罚款、罚金等行政处罚。因此对于犯罪所得财产能够特定化的情况下，遵循刑法的相关规定进行处理，财产转移混同的情况下，应参照破产法的规定，赋予税务机关就因该类犯罪导致的国家损失，按照税款的清偿顺位，赋予一定的优先清偿权，罚款、罚金等惩罚性赔偿则按照劣后债权进行处理。

（五）房地产企业破产购房人清偿顺位的法律适用

1.被拆迁人的权利顺位

客观地讲，房地产开发企业开发土地的基础和渊源都来自于被拆迁人曾经的生存家园，拆迁安置对被拆迁人来讲具有完全意义上的生存权的考量，一旦房地产开发企业进入破产程序，则就应该赋予被拆迁人对安置补偿的绝对优先权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款明确规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置合同，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。这一规定在一定程序上肯定了被拆迁人安置的优先权利，具有正义性和应然性。

2.普通消费者的权利顺位

基于保障生存利益的考虑，实践中，对于普通消费者赋予了其超级优先权，其权利顺位优先于建设工程施工人、抵押权人、职工债权等其他优先债权人。然而值得商榷的是，该权利的产生在立法没有设置公示制度的前提下，就迳行将未经公示的购房人权利凌驾于已作公示的其他优先权之上，已完全超出银行对信贷风险的预测能力和控制范围，客观上是牺牲交易安全达成维稳目标的行为，因此，最高院也通过一系列的司法解释，来限定“普通消费者”的定义和适用范围。

《建设工程价款批复》第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”原最高人民法院执行办（现为执行局）（2005）执他字第16号批复进一步强调，《建设工程价款批复》关于已交付购买商品房的全部或大部分款项的消费者应优先保护的规定，是为保护消费者居住权而设置的，消费者购房应是用于满足生活居住需要，而非用于经营，不能扩大解释。2015年 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称 《执行异议复议规定》）第29条关于购房人权利对抗执行债权的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

综合以上的规定，我们可以归纳出“普通消费者”的基本含义，一是消费者只能是个人购房，基于居住目的、没有多余房产；二是付款超过50%；三是消费者获得的是物权的请求权，而并非是解除购房合同后的金钱请求权。

3.“以房抵债”范畴下房屋买卖合同债权人权利顺位

“以房抵债”债权人通常意义上不能获得物权期待权，从而要求继续履行房屋买卖合同的权利，而应恢复其原有债权性质，按照破产法规定来确定清偿的权利顺位。

这里包含两种情况：第一种为签订买卖合同方式担保借款的履行；第二种为借款债权转化为房屋债权，这其中又分为代物清偿及债之更改。

第一种情况下通过签订房屋买卖合同来为借款合同进行担保其本身不能设立担保物权，房屋买卖合同设定担保违背了物权法定原则，债权人不享有优先受偿权。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的借款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。

第二种情况下则需要区分是否已经完成物权变动登记及是否具有破产法上可以行使撤销权的原因，若房地产开发企业与债权人就借款协议仅仅达成了《以物抵债协议》，但尚未完成产权过户登记的，则债权人不能获的物权的期待权，其债权仍应按照普通债权来处理。

4.已支付完全部房款的非“普通消费者”的权利顺位

购房人在支付完全部购房款后，属于已经完全履行完了购房人的合同义务，管理人一般不能再行使解除房屋买卖合同的权利，而应确认购房人对房屋取回权的效力。对于未能支付全部购房价款的购房人，如购房人行使合同解除权，则其债权归为普通债权，如管理人主张解除合同，退还房屋款项的价款应作为共益债务处理，如管理人决定继续履行合同，则购房人交纳的购房款作为破产财产，继续履行合同需要的费用作为共益债务。

（一）不动产物权变动“登记生效”规则在破产程序中的适用

在房地产开发企业破产中，对于被拆迁人和普通消费者购房人在符合相关司法解释规定的条件下，虽然物权确实没有发生变动，但应该有必要对此做出特殊的安排，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第76条第6项规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，虽然该规定在司法实践应用中是否还有效存在巨大的争议，但似乎可以作为一个规定修改意见的思路来考量，比如可以调整成“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产的买受人的权利受法律优先保护，可以该财产直接受偿”，而事实上，在司法实践中，已经基本按照该思路来处理这一问题，当然这里的买受人更多的是界定为普通消费者买受人，对于非居住目的、企业债权人、以物抵债等情形的怎不适用这一处理原则。

对于普通消费者的定义问题，通过《建设工程价款批复》第2条规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的内容，可以概括为“普通消费者”的基本含义，一是消费者只能是个人购房，基于居住目的、没有多余房产；二是付款超过50%；三是消费者获得是物权的请求权，而并非是解除购房合同后的金钱请求权。

（二）动产物权变动“交付生效”规则在破产程序中的适用

《中华人民共和国民法典》第二百二十四条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”这一规定，确立了我国动产物权交付生效的规则，在破产程序中，如果债务人与债权人之间只有变动动产物权的合意，但是没有进行交付的，即便债权人已经交付全款，因尚未转移占有，则双方之间仍是合同之债，该动产仍属破产财产，只能按照破产法的规定处理。

另外需要特别注意的是，《中华人民共和国民法典》第二百二十五条规定“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”在这里，存在特殊动产“登记对抗”的效力问题，该规定承接自第二百二十四条规定，因此特殊动产也应遵循交付生效的基本原则，但是这里规定了例外情形，即不得对抗“善意第三人”，该“善意第三人”应该做限制性解释，即只能是对该动产享有物权之人，而不能是债务人之所有一般债权人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第六条规定“转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为民法典第二百二十五条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第七条规定“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”上述规定确立了债务人之一般债权人不属于善意第三人的规则，也确定了“只有受领交付的买受人才能取得物权，而未受领交付的买受人只享有合同债权，基于物权优先于债权的规则，受领交付的买受人应优先受到法律的保护”。“交付是特殊动产物权变动的方式，登记是其效力强化的方式，……登记本身并不能发生物权变动。”的基本法理。

（三）预告登记在破产程序中的效力

《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”这一规定确立了物权预告登记的法律制度，于破产法实施过程中，主要问题出现在管理人对合同的解除权上，《企业破产法》第18条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”赋予了管理人对于双方均未履行完毕的合同的解除权。在这里按照按当事人双方合同履行的进度分为双方义务均未履行完毕、预告登记权利人单方义务履行完毕两种情形进行分析。

当双方合同均未履行完毕时，预告登记权利人负有向债务人（管理人）支付剩余对价的义务，债务人（管理人）对预告登记权利人也负有相应义务。在实务中，引发当事人之间的纠纷的往往是在管理人决定解除合同后，预告登记权利人因为合同被解除而导致预告登记的目的落空的境况。由于现行法律对此情况下预告登记权利人的救济不明确，在管理人行使合同解除后，产生的退款及赔偿是否属于共益债务还是普通债权存在争议，笔者意见是本金部分属于共益债务，赔偿部分属于普通债权，但这一意见在共益债务的性质上，实难讲得通，只是基于正义性和应然性的考量，做出该建议。

当购房人已经支付完全款，则管理人不能再行使合同解除权，只能按照预告登记来处理，赋予购房人以物权期待权。

在预告登记的效力问题上，笔者是倾向于具有破产保护的效力的，虽然处理结果不尽相同，但遵循的基本原则仍应按照预告登记实现与否，来做到物权本登记和基本权益的不落空。

结语：随着我国市场经济开放进一步的提升，市场营商环境进一步的优化、企业在经营过程中面临的竞争压力会进一步加大，市场主体新陈代谢必然成为常态，对于欠缺核心竞争力的企业，逐渐都会面临破产的困境，进入破产程序的案件会越来越多，破产从业者会遇到更为复杂尖锐的矛盾冲突法律问题的出现，利益调节和平衡的难度会越来越高，破产法的法律适用问题任重而道远。

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