时间：2020年4月8日-24日

方式：网络

参与人：姚常宇  陈晓军 任志向

整理人：马程程

姚常宇：

先介绍一下基本情况。

4月2日盘前，在美国纳斯达克上市的瑞幸咖啡（（Luckin Coffee Inc，LK）提交监管文件显示，在审计截至2019年12月31日的年报发现COO刘剑以及多名下属于自2019年二季度至四季度，曾虚增了22亿人民币的交易额，并虚增了相关的费用和支出。消息一出，瑞幸咖啡股价暴跌，当天收盘大跌75.6%，从前一天的26.20美元跌到6.40美元，市值蒸发49.5亿美元，约合350亿元人民币。第二天接着下跌。投资者损失极其惨重。

此前浑水报告带来的瑞幸咖啡股价暴跌，美国多家律师事务所已经提起集体诉讼，控告瑞幸咖啡作出虚假和误导性陈述，违反美国证券法。现在瑞幸自认财务造假，数额巨大，占营收比例极高（瑞幸2019前三个季度的营收是29亿元，此次自认造假22亿），冲击巨大。我们作为中国律师，能为投资者做点什么？

2020年3月1日起生效的新证券法第二条第四款规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。

任志向：

所以境内投资者起诉瑞幸有法律依据。境内瑞幸投资者，有两种选择途径维权：在美国起诉或在中国起诉。在美国起诉的利弊，可以咨询美国律师。

姚常宇：

任律师是诉讼好手，陈律师是涉外纠纷解决专家，我专注资本市场纠纷。我们讨论在境内起诉的可能面临的法律问题，以及利弊。

陈晓军：

看到媒体报道，4月3日下午，福建省厦门中院立案庭工作人员对界面新闻记者表示，可以在国内起诉瑞幸咖啡，但具体的起诉原由得看情况。“瑞幸咖啡毕竟是中国企业，如果以瑞幸咖啡为被告还要到美国是没有道理的。但是具体提出的案由是什么，这块还需要再细分的。但是不能说瑞幸咖啡在国外上市，国内就没办法追究责任，这个是没有道理的。”

姚常宇：

我归纳了几个问题：1、能否在国内起诉？不能仅仅立案，要能够审理；管辖法院如何确定？2、审批依据的法律，中国法律、美国法律，还是其他国法律？是否需要监管机构处罚作为前置程序？3、归责原则、投资者损失认定、证券市场系统风险因素如何排除？4、如何执行？

下面是瑞幸2019年5月在纳斯达克上市时披露的组织架构图：

瑞幸组织架构图

从架构图可知，在美国上市的瑞幸咖啡系开曼群岛注册，其通过全资控股的英属维京群岛注册的瑞幸咖啡投资公司全资控股香港瑞幸咖啡，香港瑞幸咖啡全资控制了中国瑞幸咖啡，中国瑞幸咖啡全资控制了49家实体。

通过企查查也可以证实，瑞幸咖啡（中国）有限公司的单一股东是瑞幸咖啡（香港）有限公司。中国瑞幸咖啡注册资本15.5亿美元，法定代表人是钱治亚，其控股的企业有56家，一般是以瑞幸咖啡（某城市）有限公司，如瑞幸咖啡（武汉）有限公司。

可见，瑞幸是以离岸主体在纳斯达克以美国存托凭证方式（ADS ，American depositary shares），并非有些文章介绍的VIE架构(Variable Interest Entities，可变利益实体，在国内又被称为"协议控制")。

任志向：

架构图中也披露VIE了。

姚常宇：

只有一点点，直接上市，比起协议控制，对投资者维权很有利。变相代持究竟法律效力如何，是否会得到法律保护，一旦就架构效力发生争议，不确定性极大。试想，一半以上营收都敢造假的公司，在协议上做点手脚，或者就协议效力打打官司，不是再正常不过吗？换言之，境外上市主体的权益具有极大的不确定性。虽然投资者不幸触雷，但是消息似乎并不都是坏的。

国内虚假陈述案，最高院规定要以证监会行政处罚或生效的刑事裁判文书，作为前置程序。虽然2015年起，民商事案件有案必立，但是最高院也就虚假陈述案，出过裁定，立案后发现不符合起诉条件的，驳回起诉。有了行政处罚或刑事文书，法院无需再去认定是否有虚假陈述发生，起诉基础有了。否则，让法院认定虚假陈述，这个确定免为其难。

陈晓军：

但是这个规定恐怕不适用瑞幸，这个规定第三条明确，必须是国家批准设立的证券市场的交易才适用该规定，所以我理解这个应该是不受这个限制的。美国证券市场应该不是“国家批准设立”的，这里的国家批准应该是中国批准的。

任志向:

这是个国际私法问题，究竟适用哪国法律审理？最直接的就是涉外民事关系法律适用法。再就是民法通则有规定，但是这个更早。

涉外民事关系法律适用法第四十四条规定，侵权适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

陈晓军：

抛开刚才说的这个单独规定，我理解应该是侵权行为地。

姚常宇:

侵权行为地应该是美国，这个不能适用中国法律吧？境内投资者买美国纳斯达克股票，一般通过一些网络券商，也有通过外国银行的，或者出国时开个账户。

任志向:

我理解可以以中国侵权法为基础，但是否构成侵权行为，这个环节需要适用美国法律。国内诉讼案由不适用证券虚假陈述，可以考虑直接财产侵权。

陈晓军:

从诉讼，尤其是涉外诉讼角度来说，首要解决的还不仅仅是准据法，可能先要解决的是主体的问题。追究谁的责任，确定追究谁的责任，再去讨论准据法、管辖可能更现实。

结合通常此类案件的责任主体，一般包括发起人、控股股东、上市公司、董监高。本案来说，可能最直接的就是上市公司和董监高了。另外有人说瑞幸披露了有董监高责任险，但是这个可能涉及的是故意所以不能理赔，因此索赔对象只能是上市公司、董监高。

姚常宇:

主体问题也是我们的讨论一个重点。按照国内司法，一般会起诉上市公司，开曼瑞幸咖啡，如果董监高有责任，或者会计师事务所安永有连带责任。如果上市时披露信息不实，保荐券商要担责。

目前国内法院还没有一例不以监管机构处罚为依据判决董监高券商中介机构承担责任的案子，如果把董监高连同中介机构一起起诉，当然是个办法，不会遗漏主体，但是法院怎么办？

依据美国证监会司法部调查结论来认定事实，应该可以。但是美国机构未必会有结论，好多案子是和解的，对事实怕是没有认定。

如果可以适用中国法律，确定虚假陈述案由，会把问题简化，法院会喜欢这么处理。而且证券信息披露，本来就是华尔街搞出来的，不适用似乎没有道理。

陈晓军:

国内诉讼案有不适用证券虚假陈述？如果不用这个，而用普通的通用侵权一般原理，那原告举证责任就累了。

姚常宇:

国内法律对证券发行人，适用无过错责任原则；董监高、中介机构，推定过错责任。

可以将上市的开曼瑞幸、下面的BVI瑞幸、HK瑞幸和瑞幸中国一并起诉，因为前面三者都是为了满足上市和监管需要注册的离岸壳公司，都是100%控股，并非真正的经营实体。将来胜诉后执行，拍卖股权即可。

美国法律规定了惩罚性赔偿，我们没有，瑞幸案适用的话，是不是只能选择性适用？

虚假陈述司法解释不适用，指的应该是实体部分不适用，程序部分仍然可以适用。比如处罚或裁判作为前置程序，仍然必要。

任志向：

法院可以参照虚假陈述的规定，如作为一般财产侵权案件起诉，则投资人所在地的有权管辖法院也可受理，需要考虑到起诉金额及是否具有涉外审判权确定管辖法院。

陈晓军：

我又好好梳理了一下自己的想法，供大家参考。

我主要考虑三个方面的问题。这三个问题主要围绕“向瑞幸咖啡以及相关责任主体在国内通过诉讼方式追责”的主题展开。第一个，承担责任的主体，即起诉谁；第二个，管辖法院，即在哪里起诉；第三个，适用哪国法律。至于实体审理结果，目前我们手里掌握的材料并不多，就不妄下定论了。

第一个问题，起诉谁？这就要首先分析瑞幸咖啡上市公司体系。目前来看，瑞幸在美国上市是以开曼公司作为上市实体，然后BVI到HK最后在到厦门的瑞幸咖啡（中国）有限公司作为中国国内运营实体，然后再开设分公司、子公司等。一般的上市公司虚假陈述诉讼的被告大多集中于上市公司本身、涉事高管以及中介机构等。那么参考上述结构来说，上市公司实体是开曼的瑞幸咖啡，而国内的瑞幸咖啡是其“重孙子”公司，在我看来能否直接追究国内瑞幸咖啡公司的责任是存疑的。同时，中国瑞幸与开曼瑞幸可能也应该是通过一系列协议将利润转移到境外的，从这个角度来考虑，我认为追究责任也可能应该向开曼瑞幸、该公司高管、责任人以及中介机构了（理论上发行人、承销商、控股股东似乎也可以被追责，不过本案我理解应该不牵扯发行人这些外人）。总而言之，我认为被追责的主体应该可能是集中于开曼瑞幸、公司高管、中介机构，我对瑞幸中国作为担责主体持保留态度。从这个角度出发，对于之前沸沸扬扬的厦门中院表态一事，我表示迷惑。这就牵扯到第二个问题，在哪里起诉。另外，从最终获得赔偿的角度来说，比较妥善的被告必然应该是国内的被告，否则在国内胜诉在国外无法获得承认执行显然是很尴尬的（虽然通过多边或双边条约，有些国家或地区已经认可我国法院的裁判结果，但审查起来几乎就是再一次诉讼，而且成功案例也是非常少的）。

第二个问题，在哪里起诉？刚才已经讨论过，我认为可能的担责主体应该不会包括瑞幸中国（由于对证券法以及相关诉讼制度确实不了解，这个结论未必正确，请各位不吝指正）。而之前之所以冒出来一个所谓的厦门中院表态可以起诉的事情，为什么让我迷惑，就在于这个问题上。瑞幸中国注册于厦门，如果追究瑞幸中国的责任，被告所在地自然是可以作为管辖地。但如果瑞幸中国不是担责主体，甚至经过分析研判压根就不是适格的被告，在厦门诉讼的理由何在？当然，如果参照《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，被告不是上市公司或其发行人，而是其他被告，而其他被告住所地就在厦门，那么厦门中院管辖自然也没有问题。但是，如果后来追加了发行人或者上市公司（经原告申请或同意后追加被告），那么法院就必须移送到发行人或上市公司所在地法院；如果原告不同意追加，但法院依职权追加，那么就不移送。所以在哪里起诉将可能是一个比较复杂的问题，要看被告的情况。当然，从本案来说，不太可能移送到上市公司所在地管辖，那么发行人所在地也可能作为一个备选。总而言之，确定了被告的情况下，才能考虑下一步的管辖法院的问题。

第三个问题，适用法律。对于这个问题，我倒觉得争议不大。瑞幸咖啡承认造假，确认虚假陈述一事几成定局。因为涉及境外上市虚假陈述，明显属于涉外纠纷，就需要确定准据法。适用法律的确定必然要考虑我国的冲突法规则，即《涉外民事关系法律适用法》。在该法中，并无针对上市公司虚假陈述的冲突法规则，那么我认为可以参考侵权的规则。在该法律中，侵权应当适用侵权行为地法。本案我认为从公开渠道披露来说，造假行为无疑发生在中国境内，那么使用中国大陆地区法律肯定无可厚非。当然，涉外案件中准据法的确定是非常复杂的问题，实践中可能涉及的会非常详细，例如确定当事人民事权利能力就需要考虑当事人所在地法律，每一个法律关系都要根据上述冲突法规则来确定相应的准据法。更复杂的，可能还会涉及到“先决问题”的概念。这些都是国际私法中的典型问题，对国内大部分法院而言其实都是非常陌生的。单纯就核心问题“虚假陈述的索赔”而言，我认为适用中国大陆地区法律。但其他问题，例如陆正耀（可能是瑞幸咖啡的实际控制人）的民事能力，就可能需要适用香港法。

这是我对这个事情的一个大概的看法，如果在境内索赔，我认为上述三个问题应该囊括了程序方面的主要问题。至于实体法律审判结果，则不在我上述讨论范畴之内。从目前来看，由于新证券法刚刚施行，究竟能够适用到什么程度，怎样适用以保护境内投资人的利益对于国内法院、律师以及其他相关人员、机构和单位来说都是一个未知数，属于摸着石头过河。上述讨论只是在我有限的涉外诉讼知识范畴内做的不成熟的探讨，敬请二位参考。有什么错误也请各位谅解并及时提出，也好让我及时纠正。

另外，从目前的实践来看，国内已经有人开始吃螃蟹了，有律所已经代理了部分投资人的诉讼，并向厦门中院提起了诉讼。目前的诉讼情况、进展尚不了解。我们不妨拭目以待，看看这个摸石头过河的案例究竟会走向什么样的结果。

上面是我最近做的一些思考，因为确实时间有限，加上自己对于上市公司虚假陈述确实了解极少，所以难免有许多谬误，仅供大家参考吧。有什么问题，欢迎各位随时指正。

姚常宇：

瑞幸咖啡毫无敬畏之心，肆意财务造假，不仅给投资者带来巨大损失，而且严重败坏了中概股的形象。中国证监会表态愿与美国证监会合作打击违法行为，保护各国投资者合法权益。视后续情况进展，我们可以继续讨论。

希望讨论对瑞幸投资者维权有所帮助。