背景

背景一：市场主体与司法机关对虚拟货币领域的合规需求迅速增加

2023年11月22日，全球最大虚拟货币交易所币安与美国司法部等多部门以认罚43亿美元等条件达成和解。此前，币安被指控存在合规漏洞，涉及帮助洗钱等刑事犯罪。

虚拟货币领域近年来已经成为犯罪高危行业，除了上述类型的合规问题，虚拟货币的洗钱问题也是行业热点。自2009年比特币出现以来，尤其是2013年出现中心化交易所之后，虚拟货币市值总量逐年上升 ，因其普遍具有的交易成本低、匿名性等特点，逐渐与网络犯罪密切联系，主要集中在集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱、网络赌博、网络传销等等。据统计，全球涉虚拟货币犯罪交易额从2020年的84亿美元上升至2022年的206亿美元，创历史新高。而且涉案金额越来越大，2023年湖北荆门的一个案件，涉案流水金额竟然高达4000亿元，5万人涉案。

根据网络报道显示，在涉虚拟货币的刑事案件中，比如传销类犯罪或者非法集资类犯罪，往往会出现两种情况，第一种，公安机关可能会扣押一部分虚拟货币资产后，在宣判前就提前将虚拟货币变现。第二种，罚没入国库后再处置变现。这两种处置方式，也同时处于同一个办案流程中，即：侦查案件，侦查阶段将嫌疑人捉拿归案、审查起诉侦查或者审查阶段处置虚拟货币

由于虚拟货币并非传统财物、财产，也系法律法规严禁按货币、金融资产处置的物品，因此，虚拟货币如果被罚没，应该遵循什么流程对其加以变现？这是目前司法实践中遇到的理论难题。

背景二：“924通知”等关于虚拟货币的基础性规定

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（简称“9.24通知”）中明确：（1）虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。（2）虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务等虚拟货币相关业务活动涉嫌多种犯罪，一律严格禁止，坚决依法取缔。（3）境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。

自此，虚拟货币交易在我国绝迹，无论是自然人还是法人或非法人组织，甚至国家行政机关、司法机关都不得在我国境内进行虚拟货币相关业务。这一规定固然大力打击了当时在我国四处泛滥的与虚拟货币相关的犯罪行为，但是也导致了如今我国司法机关难以传统方式处置扣押、查封、罚没的虚拟货币（甚至影响到了民商事活动中的部分涉虚拟货币的财产分割、破产重整等活动）。”

背景三：虚拟货币属于合法财产，但不得具备金融属性

焦点一，是否存在合规的处置方式？拍卖处置是否合规？如果虚拟货币作为罚没物品处置，可否采用其他方式？

《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》（2023年8月）、《罚没财物管理办法》（国务院财政部，2020年）实际上都体现出一个共同原则，即公开拍卖优先的原则：虚拟货币如果作为罚没物品，是否可以公开拍卖？笔者认为立法初衷即是如此，通过拍卖达到公平处置。但是公开拍卖本身就是一种业务行为，这与924通知等关于禁止从事交易、变现业务的文件相违背。此处行政规章或者通知的矛盾之处是后续疑难问题的重要起因。

除了公开拍卖，还有定向变卖，移交主管部门、赠送公益事业、销毁、变卖、退还、产权变更、会商等。定向变卖，是针对于国家规定的专卖商品或按规定限制流通的罚没物品，如烟草专卖品、成品油等，应交由归口管理单位统一收购，或变卖给按规定可接受该物品的单位。移交主管部门的处置方式，是针对文物，管制器具等等特殊物品。根据上述规定及其立法精神，显然虚拟货币更加不适用上述其他的处置方式。

综上，在现有的法律法规或者部门规章、通知文件的体系下，不存在合规处置的方式。

焦点二，判决或者罚没决定正式下发前先行处置有哪些法律风险？

根据财政部《罚没财物管理办法》，对于一些易损坏，腐败或者市场价值波动较大的物品，比如债券，股票，基金份额等，经权利人同意，可以先行处置。在司法实践中，公安机关查扣相关虚拟货币后，先行处置，已经成为了一个并不少见的现象，理由一般在案件中不会明确，但是可以推定为办案机关认为该类物品属于市场价值波动较大的物品，因此根据规定可以提前处置。公安机关如此处理的法律根据是：财政部《罚没财物管理办法》，对于一些易损坏，腐败或者市场价值波动较大的物品，比如债券，股票，基金份额等，经权利人同意，可以先行处置。在司法实践中，公安机关查扣相关虚拟货币后，先行处置，已经成为了一个并不少见的现象，理由一般在案件中不会明确，但是可以推定为办案机关认为该类物品属于市场价值波动较大的物品，因此根据规定可以提前处置。

具体操作时，一般是公安机关敦促犯罪嫌疑人配合变现，工作做通后，让犯罪嫌疑人与第三方科技公司签订委托代理合同，由科技公司拿到相应虚拟货币的钱包地址进行处置变现。科技公司的变现方法主要是与大型交易所（例如币安、欧易这一类）合作，通过大型交易所在境内的大宗OTC（over the counter，场外交易）商进行变现交易，随后再将变现的人民币打到警方指定的账户。也有资金实力较强的科技公司将资金提前打到警方指定账户的情况存在。

2.上述做法涉嫌与最高法199号指导性案例《禁止比特币的兑付、交易及流通》相违背，该案例主张，不得支持或者变相支持虚拟货币与法币的兑付交易。

6.部分otc在国外，实际上存在货币流动的跨境问题，此时应注意跨境金融结算合规风险。

焦点三，对已经罚没收归国有的虚拟货币进行处置存在哪些风险。

因为公安机关对合规需求越发提高，一方面要求协助处置第三方机构应为招投标进入，另一方面要求科技公司处置时通过拍卖等形式合规处置。

相较于焦点四，该种处置已经成为主流的处置方式，在财政资金压力较大的近几年，国库委托公安部门等作为处置机关进行处置的数量、金额、次数均迅速增加。

焦点四，科技公司处理虚拟货币的合规风险和技术障碍。

第一，能否符合拍卖要求。目前最有效的处置方式系通过binance、okx等规模较大交易所进行集合竞价的交易模式出售，或者通过otc进行大宗交易处理。相对而言前者更为便捷，但价格存在波动，交易风险性小。后者存在议价磋商导致的打折问题，但是能锁定价格。

第二，在交易所出售时并非拍卖形式。

第三，在交易所进行otc操作时，有可能收到洗钱资金等非法资金。

第四，处置时机的选择问题。根据多数行业内人士的分析判断，2024年-2025年潜在存在一个虚拟货币的价格上涨期间。

第五，《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》明确：“执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币，可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商，由该商户出价回收”。该规定实际上还是考虑到了《9.24通知》中关于不得在我国境内开展虚拟货币相关业务的条款，不允许司法机关向第三方出售，只能与虚拟货币的发行方进行协商，以“回购”的方式将虚拟货币变现。该处置方式对于USDT等有明确发行、运营组织的稳定币来说相对可行（但也要考虑到虚拟货币的体量大小以及发行方是否有回购意愿），例如司法机关可以与泰达公司协商回购USDT，但对于BTC、ETH等虚拟货币来说，由于其发行方的特殊性，则存在一定困难。

第六，《通知》明确：“回收价格由双方商定，原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%，双方签订回收协议。”该规定较大地限制了虚拟货币变现的可能。虽然《通知》赋予了司法机关以及回购方一定的“议价权”，但同时又对回购价格作出了80%的限制。所谓虚拟货币的“面值”问题无法解决。怎么确定虚拟货币的“面值”？以哪个时间节点确定“面值”？应当由谁来确定“面值”？其次则是80%的硬性要求可能过高，将会影响发行方的收购意愿。

1. 我国目前出于保障人民币作为法定货币的地位、打击违法犯罪等考虑，尚未承认虚拟货币的法定货币地位及货币功能，但其交换价值因存在境外市场的法定认可和合法流通而客观存在，无法摒除。如果将虚拟货币视为毒品等违禁品予以对待，不承认其交换价值，势必导致虚拟货币不可避免地从境外流入境内后，凝结的劳动价值、市场价值被废弃，客观上导致财产灭失，并不利于涉虚拟货币犯罪案件追赃挽损工作的开展。

2. 同时，受害人无交易行为时并无危害国家金融秩序等违背公序良俗的行为的，应当退赔受害人的虚拟货币。受害人有交易行为的，刑事判决在确定被告人的退赔责任时，应当注意与民事裁判保持一致。

3. 924等通知下发以来，虚拟货币交易在我国几乎绝迹，这些规定固然大力打击了当时在我国四处泛滥的与虚拟货币相关的犯罪行为，但是也导致了如今我国司法机关无法通过传统拍卖、变卖等方式将扣押、查封、罚没的虚拟货币进行处置变现（甚至影响到了民商事活动中的部分涉虚拟货币的财产分割、破产重整等活动），造成了目前的处置变现存在无法可依的境况。应当尽快从立法层面解决这一状况，但是立法前提，则又必须根据现实生活中的实然状态，对加密资产的界定、划分、处理进行更加清晰的认定，例如，可根据香港经验，及时将已经被市场认可的比特币等资产划分为外币等进行处理。

【参考资料】

1.《虚拟货币如果被罚没应如何处置？》

2.《山东省罚没物品处置工作规程(试行)》

3.《罚没财物管理办法》（2020年国务院财政部）

4.《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（2021年国务院十部委发布，924通知）

5.《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年央行等七部门的发文）

6.《关于防范比特币风险的通知》（央行，2013年）

7.《中华人民共和国网络安全法》

8.《中华人民共和国数据安全法》

9.《中华人民共和国个人信息保护法》

10.《中华人民共和国拍卖法》

11.《山东省财政厅关于规范全省罚没财物管理有关事项的通知》

12.《指导案例199号：高哲宇与深圳市云丝路创新发展基金企业、李斌申请撤销仲裁裁决案》

13.《虚拟货币的财物属性认定及涉案财产处置问题》（人民法院报2023.9.1）

14.《数字货币的法律属性及司法处置》（任素贤上海二中院2023.9.21）

15.《中华人民共和国预算法》(2018修正)