背景：涉海域光伏项目在用地政策收紧趋势下的发展空间

所谓“复合光伏项目”，或称“光伏复合项目”、“互补型光伏项目”“光伏+项目”等，是指对农地、林地、草地、湖泊、水塘、海域等进行复合利用的光伏发电项目，在同一地块之上同时经营农、林、牧、渔与光伏发电业务，包括农光互补、林光互补、渔光互补、牧光互补及其他形式的复合光伏项目。

2015年国土资源部等六部委联合发布《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号），明确规定“对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理”，无论是单一光伏还是复合光伏，只要占用农用地的，均应按照建设用地管理走用地审批程序。2017年，《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规[2017]8号）对复合光伏项目占用农用地开了一道口子，“对使用永久基本农田以外的农用地开展光伏复合项目建设的”且“符合本地区光伏复合项目建设要求和认定标准的项目”，“利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质，用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式”，而其他光伏项目仍严格执行2015年5号文的规定，2017年8号文用地政策的宽松推动了复合光伏项目的发展。

而宽松的用地政策并没有持续太久，自2021年年底以来，中央部委及各省市部门陆续出台文件。比如2021年11月由自然资源部、农业农村部、国家林业和草原局联合发布的《关于严格耕地用途管制有关问题的通知》；2022年5月国家发展改革委、国家能源局发布的《关于促进新时代新能源高质量发展实施方案的通知》、水利部发布《关于加强河湖水域岸线空间管控的指导意见》、国家林业和草原局发布《关于开展光伏电站建设使用林地书面调研的函》；2022年6月，自然资源部印发《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿）。2021年11月，山东省自然资源厅发布《关于对光伏项目用地进行核查的通知》、内蒙古林草局发布《关于实行征占用草原林地分区用途管控的通知》；2022年5月，河南省自然资源厅发布《关于严格耕地用途管制落实耕地“进出平衡”的实施意见》、河北省发改委发布《关于进一步明确存量光伏复合项目占用耕地政策的通知》、江西省水利厅发布《关于开展河湖管理范围内光伏电站和风力发电项目排查整改工作的通知》；2022年6月，江苏省自然资源厅发布《关于提供光伏电站项目占用耕地有关情况的函》等等，详细内容在此不再列示，但明显能看到对光伏项目用地管理趋向严格。

与以上限制复合光伏用“地”的趋势不同，关于光伏项目用“海”大多数省市地区尚未有明确的限制意见[1]，而且山东、江苏和浙江等地还出台了对于海上光伏的支持文件：

2022年7月，山东省印发《山东省燃气机组建设工程等八个行动方案的通知》，其中包括《山东省海上光伏建设工程行动方案》，提出加快推动桩基固定式海上光伏开发建设。以“环渤海”“沿黄海”浅海海域为重点，采用渔光互补、多能互补等模式，鼓励新能源开发企业与渔业养殖企业采用投资入股、海域使用金共担等方式合作，推动海上光伏工程与渔业养殖、海洋牧场等一体化设计建设运营。

2021年11月29日，浙江省发展改革委发布关于公开征求《关于促进浙江省新能源高质量发展的实施意见（修改稿）》，探索光伏风电用海立体分层设权，拓展海域立体利用空间，鼓励利用围海养殖区、近海滩涂区、围而未填海域等海域空间建设滩涂光伏项目。

2021年12月27日，国家发改委印发《江苏沿海地区发展规划（2021—2025年）》，《规划》明确：强化能源安全高效绿色供给。推进多种能源资源集成的海上“能源岛”建设，支持探索海上风电、光伏发电和海洋牧场融合发展。

对比用地和用海的不同政策倾向，用地政策已经很难松绑，未来复合光伏项目的热点选择会导向于海域复合光伏项目，尤其在山东、江苏、浙江等东部沿海地区，这也是缓解光伏用地紧张的替代选择，同时也为协调目前众多散乱的用地规范、政策文件提供缓冲空间。

海域使用权：立体分层设权

开展海上光伏项目，首先需要取得海域使用权，根据我国《海域使用管理法》第十六条的规定“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。”但具体到复合光伏项目，同一片海域开展两项业务，平面化海域管理无法满足立体使用海域的现实情况，“立体分层设权”海域使用管理方式由此产生。海域立体分层设权的规则适用，同一片海域的上下层分别可设立不同的使用权权属和用途性质，上下层海域使用权均应依法申请用海审批。

2019年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，首次提出“探索海域使用权立体分层设权”。

2020年12月，河北省自然资源厅《关于推进海域使用权立体分层设权的通知》，区分“未设定海域使用权海域”与“已设定海域使用权海域”的立体分层设权审批制度，“办理用海批复和海域不动产登记时，除明确宗海平面界址外，还应注明项目实际使用的立体分层空间范围。”

2021年4月，辽宁自然资源厅发布《关于明确渔光互补用海管理有关事项的通知（征求意见稿）》，提出“在协调一致且可以有效避免相互影响的前提下，光伏发电项目用海同围海养殖用海，实施分层设权管理”；“光伏方阵申请用海应在已确权围海养殖用海界址范围内”；“渔光互补项目申请用海时，需提交利益相关者协调协议”。“光伏发电项目用海申请人应与养殖用海使用权人充分协商处理好权属关系、使用年限、作业安排及利益补偿等有关事项，并达成一致意见，避免产生权属纠纷”。

2021年12月，山东省海洋局发布向社会公开征求《关于推进光伏发电海域使用立体确权的指导意见（征求意见稿）》意见的公告，2022年9月30日，山东省海洋局正式发布《关于推进海上光伏发电项目海域立体使用的通知》，鼓励“桩基固定式海上光伏发电项目与围海养殖、盐田、电厂温排水区、风电场等实施立体综合开发利用”， “对于未设定海域使用权的海域，光伏发电项目和养殖、盐业项目进行立体综合开发利用的，各类型用海项目应进行整体设计、整体论证，按照就高不就低的原则报同一级人民政府审批。”“对于已设定海域使用权的海域，海上光伏发电项目用海单位要和原海域使用权人充分协商并达成一致意见，并在用海申请时附具协调意见。”“不动产登记部门应在登记簿和不动产权证书中备注海上光伏发电项目与其他项目共同使用海域的相关情况（包括共同使用海域面积、其他用海项目及海域使用人名称等）。”

2022年4月，浙江省自然资源厅《关于推进海域使用权立体分层设权的通知（浙自然资规〔2022〕3号）》“海域空间分为水面、水体、海床和底土。在一定使用期限内，可在同一海域，对不同主体或同一主体不同类型不同方式的用海行为分层设置海域使用权。”

2022年8月，福建省自然资源厅发布了《关于进一步深化用地用海要素保障全力稳经济大盘的通知》，提出“对兼容性高的渔光互补、深远海养殖、海洋牧场等项目，在符合国土空间规划、生态保护红线等管控要求及保障渔业生产、用海主体协调一致的前提下，支持实施海域使用权立体分层设权。”

对比上述各地的海域使用分层设权的管理规范，海上复合光伏项目申请海域使用权需要把握的三个核心原则：

1、对于申请光伏用海前，其上已经设定其他性质海域使用权的海域，光伏用海申请人应提前征得原海域使用权人的同意，签署利益相关者协调协议，才能办理用海手续，避免因海域权属产生纠纷。

2、对于尚未设定任何海域使用权的海域，申请复合光伏项目用海，进行立体分层设权，按照项目用海审批权限分别报批申请海域使用权。但也应当进行统一设计、整体论证；项目主体不同时，需协商一致，尤其需要就使用年限和作业安排协商一致。

3、立体分层设权审批用海，不同用海性质分别取得海域使用权权属证书，权属证明中有必要明确宗海空间分层信息，避免上下层权限范围不一致，导致超限用海、用海纠纷等。

海域使用申请：用海审批流程

以上介绍了海域使用权分层设权的规范依据，但在实践中，光伏项目如何申请用海，笔者结合经办项目的经验，对山东地区申请海域使用权的流程进行简要提示，但在具体项目实施过程中，应提前咨询当地海洋主管部门、自然资源部门落实办理要求。

根据《海域使用管理法》、《山东省海域使用管理条例》的规定，海域使用的审批层级有国务院、省级政府、设区的市级政府、县级政府，依据用海项目的规模及重要性分别报不同层级审批机构。目前大部分的海上光伏复合项目都由市、县两级进行审批[2]。海域使用权的取得方式主要有申请、招拍挂两种原始取得方式：

（1）经申请批准使用：海域使用论证→用海预审→申请审批→主管部门批复→缴纳海域使用金[3]→申请人报送登记材料，办理不动产权属登记取得海域使用权证书。

（2）招标或拍卖：有批准权的人民政府的海洋行政主管部门组织招标或拍卖→中标→签订海域使用权出让合同→缴纳海域使用金→中标人报送登记材料，办理不动产权属登记取得海域使用权证书。

招投标方式适用：同一海域有两个或者两个以上用海意向人的，应采取招标、拍卖方式出让海域使用权。

除以上原始取得海域使用权的方式外，海域使用权还可依法转让、出租或抵押，转让海域使用权的，也需要经过主管部门审批：转让双方就转让事项协商一致→向原审批用海的主管部门提交申请材料→主管部门批复→转让双方报送登记材料，办理不动产权属变更登记取得变更后的海域使用权证书；出租或抵押海域使用权的，不改变使用面积、年限和用途的前提下，租赁双方经协商一致向原登记机关报送登记材料，办理海域使用权出租或抵押登记即可。

复合光伏项目：“复合性”为强制要求

“复合性”要求是对所有类型“光伏+”项目的普遍要求，而不仅仅针对海域复合光伏项目，既然“光伏+”项目同时经营两种业务，建设初衷就是要形成“互补”的产业效果，那么复合光伏项目投产发电后，所占用的土地、海域等必须同时开展相应的农业、渔业等活动，不能抛荒、弃耕，否则存在以复合光伏项目规避用地/用海审批、规避税费/使用金等违法嫌疑。

国土资规[2017]8号文明确要求“保障农用地可持续利用”，“严禁抛荒、撂荒”。陕西省发改委、自然资源厅于2020年7月发布的《关于规范光伏复合项目用地管理的通知》，其中明确了复合光伏项目中农业种植标准：“不得种植牧草等经济价值相对较低的作物。光伏复合项目农业年收益不得低于相同类土地最低收益”。2022年2月，海南省平价菜保供惠民行动专班办公室发布了《关于加快光伏蔬菜大棚设计方案审查的函》（琼菜专办函[2022]13号），提出要“确保农光互补项目姓‘农’不姓‘光’”，“成立小组对重点农光互补项目开展实地核查”，确保“能种菜、种好菜，对未按期完成整改的农光互补项目以涉嫌违法违规占用农用地进行立案调查。”

虽然上述“通知”文件、“专班办公室”发文的行政层级及执法权力有待商榷，但实践当中发生的案例，充分表明在未能保证农业生产活动前提下的“光伏+”项目，一旦遭遇核查，可能会被认定为行政违法、甚至是刑事犯罪。

比如河南省安阳县法院审理的检察院向当地政府提起的首例行政公益诉讼案件【（2020）豫0522行初13号】，安阳县中昊光伏电力有限公司于2015年租用天辰公司大棚棚顶建设洪河屯棚顶光伏项目，2016年下半年该光伏项目建成并网运营，但该项目“未按照审批、备案要求开展项目建设，未按照《农村土地承包经营权流转合同》发展现代高效农业多种经营，致使土地处于抛荒、撂荒状态”。对于该光伏项目“使土地处于抛荒、撂荒状态的违法行为”，当地自然资源部门作出行政处罚决定，当地农业部门、乡政府联合督促用地单位限期完成农业种植土地利用。

还有今年5月份引发网络关注的特变电工（600089）旗下子公司涉嫌破坏生产经营罪被立案调查，根据当地政府联合调查组通报的内容来看，究其原因在于该子公司建设的行唐县200MW农光互补光伏项目，在建设过程中未与村委签订土地流转委托书和土地租赁合同、存在施工毁麦的情况。该项目已被责令停止施工，公司被刑事立案侦查，项目负责人被依法采取刑事拘留强制措施。

“复合性”是强制要求，也是企业投资光伏项目过程中容易忽视的合规要点。具体到“渔光互补”光伏项目，光伏电站下层应当同时开展渔业养殖经营，光伏项目投产运营期内，企业需根据《渔业法》等相关规定，办理相应的渔业养殖许可。当然，企业也可以将渔业养殖部分交由其他主体经营，由其他主体按照规定办理相应的养殖许可、从事渔业养殖。秉持实质重于形式的原则，应避免出现名为“互补”经营、实为表面经营消极经营的情形[4]。

结语

双碳政策的加持，推动光伏行业的迅速发展，根据国家能源局最新统计数据，截至2022年上半年，我国可再生能源发电新增装机5475万千瓦，其中光伏发电新增3088万千瓦，占全国新增装机的44.7%[5]。《“十四五”可再生能源发展规划》鼓励农（牧）光互补、渔光互补等复合开发模式，计划到2025年，农光互补、渔光互补等光伏发电复合开发规模达到1000万千瓦以上。然而在复合光伏项目用地、用海管理方面，仍没有统一明确的指导规范。复合光伏项目使用海域似乎通过“立体分层设权”初步解决了土地使用的平面管理问题，但能否推及适用于农地、林地、草地等立体分层尚未明确，即使在海域分层设权方面，各地政策文件目前也仅停留在“通知”、“征求意见”、“试行”阶段，原则性规定居多、细节落实不够[6]。律师作为中介机构参与类似项目服务过程中，要注意关注当地最新政策动向，建议当地主管部门做好沟通和确认。

【参考文献】

1.朱颖、胡愔子《光伏复合项目用地涉及土地经营权要点梳理》，2022年5月30日发表于公众号“中伦视界”。

2.任谷龙、姚琦《新能源项目融资的法律风险及应对》，2022年1月20日发表于公众号“安杰律师事务所”。

3.李可《沿海滩涂法律属性问题浅析》，2022年7月18日发表于公众号“通威新能源”。

【注释】

[1] 但也有地方出台了明确用海限制文件，海南省临高县人民政府发布的《关于做好2022年度我县集中式光伏发电评价上网项目审批前期工作的通知》。通知表示，不支持利用水库、海面及海滩、河面及河滩开发建设光伏发电项目。但该文件属于县级政府发布，在层级上并没有普遍指导意义。

[2] 国务院审批的用海项目：填海50公顷以上的；围海100公顷以上的；不改变海域自然属性的用海700公顷以上的；国家重大建设项目等。

山东省政府审批的用海项目：围海造地、码头、堤坝、围堰、储灰场等填海型项目用海不满50公顷的；盐田、渔池、半封闭式港池等围海型项目以及海上人工构造物用海60公顷以上不满100公顷的。

由设区的市人民政府审批的用海项目：盐田、渔池、半封闭式港池等围海型项目以及海上人工构造物用海10公顷以上不满60公顷的；增殖、养殖、浴场、码头前水域、航道、锚地、旅游、体育活动等开放型项目用海200公顷以上不满700公顷的。

由县（市）人民政府审批的用海项目：盐田、渔池、半封闭式港池等围海型项目以及海上人工构造物用海不满10公顷的 ；增殖、养殖、浴场、码头前水域、航道、锚地、旅游、体育活动等开放型项目用海不满200公顷的。

[3] 2021年2月，山东省财政厅、山东省自然资源厅关于印发《山东省海域使用金征收标准》的通知，以申请审批方式取得海域使用权的，均按照该标准执行按年征收；以招标、拍卖、挂牌方式出让海域使用权的，出让底价不得低于按该《标准》计算的海域使用金金额。

[4] 如何认定“互补”？农业经营到什么程度能满足复合性的要求？以产量、收益、土地利用率作为判断标准？这些问题尚未有细化的规范，国家能源局今年8月份在《关于政协第十三届全国委员会第五次会议第00454号（农业水利类039号）提案答复的函》中提到，下一步将会同农业部等部门“研究光伏设备对农作物品质和产量的影响机理和规律”，以实现“土地高效利用”。

[5] 国家能源局2022年8月2日发布《国家能源局2022年三季度网上新闻发布会文字实录》http://www.nea.gov.cn/2022-08/02/c_1310648934.htm

[6] 值得一提的是，浙江省象山县早在2020年12月29日就发布了《象山县海域分层确权管理办法（试行）》，自2021年1月30日起实施。这是笔者目前看到的体系较为完整的一部“管理办法”，只是层级比较低。http://www.xiangshan.gov.cn/art/2020/12/29/art_1229560642_1673275.html