保证期间作为或有期间[1]，决定保证债务请求权能否行使、保证人是否承担保证责任，对债权人实现债权而言关系重大。通常情况下，我们都会认为，只要提起诉讼或申请仲裁，当然视为已经向保证人行使了权利。但债权人提起诉讼或申请仲裁至法院或仲裁机构向保证人送达诉讼文书尚有一段期间（以下简称“送达期间”），在送达之前，债权人还存在撤回起诉或仲裁申请的可能性。如在送达期间内，保证期间届满，保证人抗辩债权人未在保证期间内行使权利，其保证责任应予免除，司法机关应如何认定。因一般保证和连带保证中，债权人在保证期间内行使权利的方式有所不同。本文尝试分析连带保证中送达期间保证期间届满的情形，供参考。

一、权利行使“发出主义”与“到达主义”的争论

1.自力救济的“到达主义”

自力救济中，债权人通常采用直接向对方当事人送交主张权利文书或以发送信件或者数据电文方式主张权利。参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(2020修正)》第八条“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……”，债权人的自力救济采取“到达主义”的认定标准。

2.司法救济的“发出主义”

除自力救济外，债权人还可直接通过司法途径主张权利。参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(2020修正)》第十条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”，债权人如通过司法途径予以救济，则其提出权利请求之日，则视为其权利主张之日。

3.司法实践对于“发出主义”、“到达主义”的中化处理

《中华人民共和国民法典》施行前，司法实践对于债权人自力救济并未严格按照“到达主义”予以认定，而是审查债权人是否在保证期间提出权利主张认定保证人是否应承担保证责任。

根据《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（[2003]民二他字第6号），“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。”

在最高人民法院(2010)民提字第30号“某资产公司与某投资公司等借款合同纠纷案”中，最高人民法院更是明显倾向于“发出主义”，即债权人以邮寄信函方式向保证人主张承担保证责任的，对于是否超过保证期间的认定，应以该信函是否在保证期间内寄出为准，而非以保证人是否在保证期间内收到为准。即便债权人不能证明保证人收到了该信函，也不能因此否认债权人已向保证人主张了相应权利的事实。

二、民法典及其担保制度解释对债权人司法救济的要求

1.“请求保证人承担保证责任”应包括债权人权利请求的意思表示到达保证人

《中华人民共和国民法典》第六百九十三条规定“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任”。

如何理解请求保证人承担保证责任，是债权人提出权利请求的“发出主义”，还是债权人权利请求送达保证人的“到达主义”。笔者认为，请求保证人承担保证责任，应当包括债权人请求的意思表示直接到达保证人。保证期间不同于诉讼时效期间，保证期间作为或有期间，债权人可以在该或有期间的任何时间节点提出权利主张，但该或有期间是否变成确定期间、或有债务是否变成实然债务，需以请求保证人承担保证责任的意思表示到达保证人的时间节点为准。

2.提起诉讼或申请仲裁不视为向保证人主张权利，需考察司法文书是否送达保证人

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第三十一条规定，“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利”。

由此可见，对于保证期间内债权人提起的司法救济，担保制度司法解释制定了与诉讼时效不同的要求，严格适用“到达主义”，并未参照诉讼时效的“发出主义”。做以上区分的根本原因在于保证期间的“或然性”，诚如《担保制度司法解释理解与适用》中所述：“与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。因此，仅人民法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请仍不足以构成依法行使权利，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后才意味着依法行使了权利”。[2]

我们也认同上述“到达主义”的观点。当事人约定或法律推定保证期间的目的实质上在于保护保证人的利益，因为保证合同是一种单务且无偿的合同，保证人只承担义务却并不享有任何权利。为了平衡债权人和保证人之间的利益，避免债权人过度利用其优势地位损害保证人利益，避免债权人“躺在权利上睡觉”及稳定社会的经济秩序，法律规定了保证期间，敦促债权人向保证人尽快行权。在此背景下，对债权人提出了更高的要求，保证期间的“行权主义”，同样宜采较为严格的“到达主义”。

3.送达期间仍需债权人自行履行通知义务

保证期间内请求保证人承担责任是债权人的义务，不能因债权人申请司法救济而将该义务转移给司法机关。司法机关向保证人送达司法文书虽然能够起到与债权人请求承担保证责任同样的法律效果，但司法机关的送达行为是职务行为，与债权人的通知义务不同。最高人民法院《担保制度司法解释理解与适用》一书中也是持此观点，认为债权人的通知义务与法院的送达行为不能混淆，不能因为债权人已提起诉讼或申请仲裁，便将通知义务转移给法院或仲裁机构。如债权人保证期间内未向保证人主张权利，其应自行承担不利后果，不能因法院或仲裁机构的送达行为而向法院或仲裁机构主张权利。

三、相关建议

1.理解立法本意

根据最高人民法院对于《民法典》、《民法典担保制度解释》答记者问，《民法典》针对过去存在的过度保护债权人问题，隐形担保影响交易安全问题，以及实践中存在的过度担保问题，设计了许多新的担保制度。《民法典担保制度解释》根据立法的重大变化，致力于平衡各方当事人的利益，消除隐形担保、消除过度担保。因此，从立法本意角度出发，能够更好地理解法律条文的变化，更好地指导司法实践。

2.债权人在送达期间履行通知义务

如送达期间内保证期间届满，债权人一定要在提起诉讼的同时自行履行通知义务。尤其是在法院立案、送达时间不能确定的情况下，需提前向保证人主张权利，将保证期间转化为保证债务的诉讼时效。

3.重视送达条款

在法律没有明确规定推定送达的情形下，针对保证人有可能失联的情况，债权人在与保证人签订合同时要重视送达条款，明确约定送达地址及送达情形。

[1] 对于保证期间的性质，理论界有多种学说，包括或有期间说、除斥期间说、诉讼时效说、权利存续期间说、失权期间说和附期限（附条件）说等。但保证责任的或然性应是共识，保证人是否实际承担责任需要根据主债务人是否清偿债务、债权人是否在保证期间内行使权利相关。

[2]《担保制度司法解释理解与适用》第311-312页