司法实践中，即便合同当事人明确约定了违约金的数额或者计算标准，大多数的违约方也会提出违约金过高的抗辩。在此情况下，法官对如何调整违约金享有自由裁量权，但其中不乏机械适用“违约金不得超过实际损失30%”的情形，导致违约金条款形同虚设，对违约方的惩罚效果往往大打折扣。

鉴于上，为规避违约方抗辩及法院的调整，在合同违约金条款的设置上出现了“预先放弃违约金调整”的做法。实践中，其效力究竟如何，是否能规避违约金被调整的命运？对此，本文将从如下三个视角切入：以（2019）最高法民申3344号为评析案例，以最高院第二巡回法庭2021年第18次会议纪要为指导观点，以166号指导性案例作为延伸思考，以期对“预先放弃违约金的效力”进行深入理性的辨析。

一、个案分析：（2019）最高法民申3344号

（一）案情介绍

1、2012年9月18日，乐平华润公司与洪客隆公司签订《房屋预租协议》，约定乐平华润公司修建租赁物业供洪客隆公司开办超市。协议第三条第3款约定：“鉴于乐平华润公司在物业投资及其配套设施投资、重新招商、迟延使用、履行合同后可以获得收入和利润等损失难以举证确定，洪客隆公司确认，双方约定的违约金性质是惩罚性违约金，系为确保各方严格履行协议实现合同目的而由双方自愿约定的，无须对方承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算，不以实际损失多寡为原由进行调整。”

2、2015年5月6日，乐平华润公司与洪客隆公司正式签订《租赁合同》，约定洪客隆公司承租乐平华润公司物业，租赁期限为20年。《租赁合同》沿袭《房屋预租协议》关于“双方放弃调整违约金”的约定，且合同第十条第5款约定：“租赁期限内，双方任何一方非因法律、法规及本合同规定的情况，提前终止本合同的，违约方需向守约方支付违约金人民币五百万元。”

3、2016年2月至7月，乐平华润公司连续发函至洪客隆公司，表示租赁物业已达到交付使用条件，要求洪客隆公司验收交接。2016年11月，洪客隆公司向乐平华润公司发送终止协议，明确表示因市场形势和战略变化，提前终止租赁合作，并主动协商支付500万违约金。乐平华润公司为减少损失，将租赁物业转租给英伦公司，租金差价损失25994115元。

4、乐平华润公司向江西省景德镇市中级人民（下称：景德镇中院）起诉，请求调整并增加违约金，判决洪客隆公司赔偿乐平华润公司实际损失28549672元（含转租差价、闲置期租金、设备采购款等），景德镇中院对违约金进行了调整，判决洪客隆公司赔偿乐平华润公司经济损失25994115元（转租差价）；洪客隆公司不服，向江西省高级人民法院（下称：江西高院）上诉，江西高院改判洪客隆公司赔偿乐平华润公司经济损失500万元；乐平华润公司不服，向最高人民法院申请再审。

（二）案例评析

一审、二审均认定洪客隆公司拒不接受租赁物的行为构成根本违约，需要承担违约赔偿责任。但对违约赔偿金额适用合同约定的500万元还是实际损失金额，即合同约定预先放弃调整违约金是否有效存在截然不同的意见。

一审法院景德镇中院认为“双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。本案租赁合同约定的违约金500万元明显过低，从平衡双方当事人利益的角度考虑，本案实际损失不应被排除，洪客隆公司应对乐平华润公司作出相应赔偿。”

二审法院江西高院则认为“诉争双方放弃调整违约金的约定不违反法律规定，亦不违反公平原则。首先，根据意思自治的法律原则，当事人可以对民事权利进行处分，人民法院应尊重双方在本案中预先放弃违约金调整请求权的约定。其次，当事人放弃违约金调整请求权的约定并未违反公平原则。再次，本案的租金价差与洪客隆公司没有直接的因果关系，洪客隆公司无法预见对方会有25994115元的租金价差，不应当承担对方租金价差的损失。”

2019年8月30日，最高人民法院在（2019）最高法民申3344号再审案件中，肯定了江西高院“放弃调整违约金有效”的观点，并进一步阐述了理由：

首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。

其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》第三条第三款、第三条第四款以及《租赁合同》第十条第五款的约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款（注：现行有效的法律为《中华人民共和国民法典》第四百六十五条）之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。

最后，原审未以租金价差确定违约金未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款（注：现行有效的法律为《中华人民共和国民法典》第五百八十五条）之规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。

在（2019）最高法民申3344号案件作出后，多篇众公号文章纷纷援引该裁定书，直接得出“一锤定音！预先放弃调整违约金有效”的结论，但该结论未免言之过早。

二、指导观点：最高院二巡2021年第18次会议纪要

最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要（下称：会议纪要）针对“预先放弃调整违约金条款的效力”这一问题，主要从违约金调整的法理基础、预先放弃违约金司法调整请求权的效力两个方面进行阐述，笔者将核心观点归纳如下：

1、违约金的性质、意思自治与公法边界。会议纪要认为，违约金的约定兼具赔偿和担保功能，其赔偿功能主要表现在损失赔偿的简化、填补以及预定，担保功能主要表现在通过对当事人产生压力以督促当事人履行合同义务。民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础。绝对的意思自治原则用在违约金条款之上时，极可能导致对公平原则与实质正义的破坏，最终损害民事主体的合法权益，危害市场交易的安全与稳定。

2、《民法典》第585条第2款系强制性规范。会议纪要认为，基于违约金性质、功能以及违约金调整规则的本质，违约金调整规则具有公法属性的结论，实践中应将《民法典》第585条第2款识别为强制性规范。如果将《民法典》第585条第2款识别为任意性规范，认定当事人事先约定放弃违约金调整权条款有效，则意味着当事人另行订立此特别条款即可规避违约金司法调整规则的适用，会造成因违约金约定过高导致的不正当交易风险无法得到有效规制，最终致使实践中《民法典》第585条第2款以及最高人民法院出台的相关司法解释等形同虚设。

3、预先放弃违约金调整的效力。根据约定的情况加以区分，若当事人约定违约方放弃就调整违约金向法院提起诉讼的权利，属于基于意思自治排除一方当事人基于《宪法》所享有的诉权，该约定当然无效。若当事人约定违约方放弃对违约金数额的调整请求权，即事先对违约金的数额或计算方式进行明确且约定不可调整，违约方向人民法院请求调整违约金的，人民法院原则上应予以准许并依法进行处理。

显然，会议纪要推翻了（2019）最高法民申3344号裁定书中关于放弃违约金调整不违反法律法规的强制性规定的观点，认为《民法典》第585条第2款属于强制性规范，明确了放弃调整违约金约定无效的裁判观点。

此外，会议纪要还就违约金司法调整的启动方式、违约金司法调整的裁量原则进行了详尽的阐述，具体可以参见会议纪要原文。

三、延伸思考：最高院指导案例166号

2021年11月11日，最高人民法院发布第30批指导性案例（第166号~171号），其中第166号指导案例“北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案”是《民法典》施行以来，最高法院首次针对违约金问题发布的指导案例。

在166号指导案例中，违约方上诉称违约金过高，请求法院减少违约金。对此，北京市第二中级人民法院的裁判要点：当事人双方就债务清偿达成和解协议，约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后，另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议，并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的，人民法院不予支持。

尽管166号指导案例中并未涉及放弃调整违约金的约定，但明确约定了相较于和解标的金额较高的固定数额的违约金（和解标的金额500余万元，违约金80万元），而法院最终并未对约定的高额违约金进行调整，显然相较于会议纪要确立的违约金应当调整的指导原则，166号指导案例裁判不予调整的观点为例外情形。

但必须认识到的是，166号指导案例未对当事人约定的违约金进行调整，并非是双方约定了明确的违约金的数额，而是基于设定违约金时的特定情形：（1）一方违约后双方达成和解协议（即对违约的确认）；（2）守约方解除对违约方的财产保全措施（即违约方因和解协议的约定获得利益）；（3）违约方不履行和解协议（即违约方的再次违约）。对此，最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》一书中也认为：“商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金，但在没有正当理由的情形下，未依和解协议约定履行后续给付义务，属于主观上具有严重的恶意，此种情形约定的违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。”

由此可见，最高院发布的166号指导案例，认可对双方约定违约金不予调整，主要是考量公平原则和诚信原则，打击“以和解为名，行逃债之实”的不诚信行为，是基于特定情形下的违约金不予调整的判例，切不可由此直接得出“和解协议约定的违约金不得调低”的结论。

四、结语

2021年最高院二巡会议纪要明确了“预先放弃调整违约金条款无效”的指导观点，反观最高院发布的166号指导案例对违约金不予调整的裁判要旨，不难发现，对违约金进行调整是原则，但也存在从和解程序、商事主体身份、主观恶意等方面综合考量，从而对违约金不予调整的例外。实务中，应秉承审慎辨析的态度，谨慎适用违约金条款。

参考法律规范：

1、《中华人民共和国民法典》

第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法[2021]94号）

11.约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的过分高于造成的损失。

3、《中华人民共和国合同法》1999年10月1日施行（已失效）

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
    约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
    当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）法释〔2009〕5号（已失效）

第二十八条　当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
    当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。