案例一

任某向烟台市牟平区人民法院诉称，发现其房屋被水浸泡，泡水系因阳台下水道被大量的头发、杂物堵塞跑水所致。本单元中与任某使用同一阳台下水道的夏某、曹某、于某家中阳台有洗衣机、洗面台等。夏某、曹某、于某对下水道的不当使用造成下水道堵塞，应当对任某的损失给予赔偿。请求法院判令夏某、曹某、于某共同承担损失以及交通费、住宿费。

烟台市牟平区人民法院认定事实：同一单元除原、被告方在阳台上安装洗衣机并启用了阳台下水管道外，其他住户未使用阳台下水管道。对共有排水管道堵塞的具体原因，当事人均不能提供充分有效证据予以证实。

该法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。对造成排水管道堵塞的具体原因，现有证据尚无法证实。法院认定三被告在使用下水道过程中均具有疏忽注意义务的共同过失，造成了共用管道堵塞，对该排水管道堵塞所致损害的赔偿，应由三被告共同承担。同时，原告因其疏于对使用房屋的管理，以致其房屋进水之后未能得到及时清理，造成损失扩大，对其损失亦应当承担责任。结合原、被告各自过错程度，酌定每方各承担四分之一责任。判决：被告夏某、曹某、于某各赔偿原告任某各项损失6392元。

烟台市中级人民法院二审认为，《中华人民共和国民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”该法条中的分别侵权行为，是指数个行为人事先没有共同故意、也没有共同过失，只是由于他们各自的行为与损害后果之间客观上的联系，造成了同一个损害结果的侵权行为类型，因原因力大小不能确定而最终不能确定责任份额的，平均承担责任。因此，鉴于本案下水管道堵塞的原因力大小不能确定，最终造成不能确定承担赔偿的责任份额。根据上述法律规定，难以确定责任大小的，三上诉人与被上诉人应平均承担责任。

烟台市中级人民法院最终判决：驳回上诉，维持原判。

虽然责任承担方式二审法院与一审法院的立场一致，但是适用的归责原则并不相同。一审法院在认定被告责任承担上同时适用了过错原则与公平原则；但二审法院认为《民法典》1186条规定的公平原则的适用空间限缩在狭小的“法律的规定”的几种情形下，不具有普遍性；因此本案应当适用《民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”

案例二

2018年4月，江苏省某市小区201业主回家后被震惊了：家中地面已被马桶倒流的粪便、污水等布满。经清理、疏通发现，疏通出来的堵塞物均为厕所便纸和装修的水泥浆粉。因无法确定究竟谁是“始作俑者”，201业主遂将楼上与其共用同一管道的业主共30家住户诉至法院，要求其共同赔偿原告损失5万余元。

一审法院意见：堵塞物的来源具有多种可能性，既可能来自于同单元所有住户（包括原告在内），也不能排除源自于建筑商施工时形成，现原告主张堵塞物系30名被告所致，证据不足，驳回了原告的诉讼请求。

二审法院意见：从疏通出来的堵塞物来看，原告和其他住户均存在未能合理使用公共下水道的可能性，如果不能证明自己没有过错，就应当承担相应责任。现30名被告中，有7名尚未装修入住，排除了不合理使用下水管道的可能性，不应承担责任。经充分考虑各方造成下水管道堵塞的可能性，结合案件实际情况和各方应当承担责任的比例，酌定23名被告各承担1400元损失，原告自行承担其余损失。对此，二审法院实质上类推适用了“高空抛物”规则。

但是江苏省高院再审改判23名被告不承担责任，其认为：“高空抛物”规则应严格限制类推适用。在法律没有例外规定的情况下，原告应当按照《民法典》第1165条规定的过错责任原则，对他人的侵权行为承担举证责任。其理由在于：关于侵权责任规则的立法目的在于保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权行为，但同时也应当兼顾权益保护和行为自由，避免“不确定的加害人承担责任”变成常态甚至成为主流。

笔者认为

高空抛物规则主要针对人身损害导致利益严重失衡的特殊情形，是为了保护人民群众“头顶上的安全”。虽然下水道的相关案例在受损法益、社会影响等方面不能与“高空抛物”案件相提并论，不能盲目扩大类推“高空抛物”案的规则适用，但是基于建筑物中居民生活的私密性与下水管道使用特殊性，应当对该类型案件予以单独研究分析。

在法理上，我国《民法典》及侵权责任体系的规责原则有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平原则，除过错原则和公平原则外，过错推定原则和无过错责任原则都需要法律明确规定而适用，在没有法律明文规定的情况下不能适用。且无论适用何种归责原则（除法律特殊规定的高空抛物外）都需要满足侵权行为（积极或消极）、损害结果的客观要件，而在不存在或无法证明侵权行为的情况下，甚至无法进入归责原则的选择阶段。故有法官或学者认为业主们共用同一排水管道进行生活排污行为是一种事实行为，该事实行为既在客观要件上不是楼上业主侵权行为的“实施”“加害”也在规责原则上不能证明楼上业主的过错，以此并不符合损害赔偿的构成要件也不能认定为是共同危险或分别侵权行为。

在现实操作中，由于排水管道运行系统本身具有封闭性，居民业主很难在生活中发现其受损程度或者内在风险；即便该受损或风险是基于业主在内的共有人不当使用或者疏忽大意等行为导致的。但是一旦发生财产损害，如果因为难以查明不当使用的具体业主，由受害人自行承担损害结果显然对受害人而言并不公平。另一方面，基于现实考虑，受害人对其他业主在家中使用排水管道是否存在不当或者过错，几乎不存在可以举证证明的可能性。若严格适用过错责任原则，受害人将因举证不能而自行承担损失。也正是基于举证责任的难度，现实裁判中才会出现为实现利益平衡而作出责任共担结果的裁判文书。

可见，现阶段下水道堵塞侵权纠纷案件的审理存在巨大分歧。到底是坚持规定继续由被害人承担举证责任还是考虑效果将相关法律进行特殊化适用？如何即坚守法律底线又解决民生问题？笔者个人从以下几个角度进行了考虑：

从公平的角度出发，下水管道本身的封闭性与高度风险性，决定了共同使用的所有业主都应当对该风险尽到谨慎使用、积极预防的义务，如果因为客观上的举证不能而导致受害人自担风险，无疑不太公平。同样站在被告的角度，即使自己小心翼翼、合情合理的使用下水道，也不能保证哪天不会被倒霉的楼下邻居告上法庭，无过错的被告们无疑也甚是冤枉。

从社会的角度出发，无论法的规范作用还是社会作用，都强调法律和司法审判对于群众行为的教育和指引、对社会运行的安定与帮助。如果受害人自担风险成为主流，将导致业主们降低主动控制风险、预防风险发生的积极性，频繁发生的堵塞事件必将损害住户的财产安全、损害低层楼盘的销售市场、甚至引发社会矛盾损害和谐安定；但是如果具有控制风险能力的业主实现风险共担、责任共担，能实现损害发生的降低或者损失的减少，帮助实现邻里关系的和谐与社会治理的顺畅。

从下水道自身的属性出发，笔者认为主下水管道位于管道井和墙体内，不具有空间上的独立性；贯穿整座楼房上下，不具有结构上的独立性；整栋业主共同使用，也不具有使用上的独立性，故属于公用设施、共用部分。

根据《民法典》284条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”《民法典》285条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。”物业公司作为接受全体业主委托的管理人，对于作为公用设施的下水道堵塞自然应承担提示、管理、维护不到位的责任。

而根据《民法典》271条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”273条“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。”284条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”285条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，依照本法第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，接受业主的监督，并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。”业主作为共有部分的所有权人，既有无条件平等使用公共下水道的权利（无论使用与否、用多用少）也应当对公共下水道承担责任。

综合上述角度，笔者认为现阶段在没有明确法律、法规规定和更好的非诉解决办法的情况下，可根据管理人物业公司与所有人业主之间的权责情况、多方过错和堵塞原因等角度判定由物业公司和业主承担责任及各自比例。

实际上，笔者认为可以从物业管理的相关规定和实际操作中对此类问题进行非诉讼解决。比如，既然下水道作为共有部分，其给部分住户造成的损失能否连同其维修费用，一同由物业维修基金进行支付？能否类比物业维修基金，针对下水道、道路、公共建筑、公共设施等共有部分、共有设施的损害结果抽调部分物业费设立专项资金进行赔付？小区全体业主和业主委员会能否自行募集下水道返水赔付基金？保险公司能否设此类商业保险供物业公司或业主购买？以上种种，也不失为可以考虑的方向。

结语

下水道堵塞问题并非单纯的法律问题，其受建筑设计、居民素质、地域风俗、社区管理、法律规定等种种因素综合影响，不仅关系着低楼层住户的财产安全，也关系着邻里和谐与社会治理。律师建议居民要正确使用排污管道，遵守使用规范，不要随意倒入杂物垃圾；物业公司也要加强此类宣传教育并及时检修、维护、清理业主们的共用管道；行政主管部门要出台相关措施和政策，引导问题的解决，将纠纷化解在源头。各方齐努力，让下水的管道不再堵，也让群众的心头不再堵。