问题一：申请工伤认定是否以劳动关系存在为前提？

条文引入：《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

根据以上条款内容明确，是否属于工伤重点在于受伤的时间、场所和原因，并未要求必须具备劳动关系才可以认定为工伤。

人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

此处的“劳动关系存在争议且无法确认的”情况，是不是表示必须存在劳动关系才可以认定工伤？答案是并非如此。

该处规定只是列举了受伤职工在没有劳动合同的有力证据下主张存在劳动关系，单位表示不存在劳动关系的情形，并不意味着受伤职工不能主动表示不存在劳动关系，即使不存在劳动关系也是可以提出工伤认定申请的。

问题二：不构成劳动关系下，单位承担工伤保险待遇责任的有那些情形？

情形一：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕 9号) 第3条第1款第4项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。第5项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

参考案例：刘某某受雇于卢某某，卢某某是鲁xx某某重型半挂牵引车的实际所有人，卢某某将该车辆挂靠于快马物流公司。2018年6月14日02时，刘某某驾驶鲁xx某某重型半挂牵引车在沿京台高速送货时，与另一辆重型箱式半挂车相撞发生事故，造成刘某某死亡，刘某某负事故全部责任。

此时刘某某受到的事故伤害，是否属于工伤认定范围，是否应予以认定为工伤？

属于工伤认定范围。理由：《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。上述第五项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

本案中，刘某某驾车送货属于因工外出，驾驶车辆即为从事工作，途中发生交通事故死亡，另外刘某某受雇于卢某某，卢某某将案涉车辆挂靠于快马物流公司，符合上述两条规定，属于工伤。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。该项规定适用于上下班途中发生的交通事故，而刘某某发生的交通事故并不是在上下班途中。因此，刘某发生交通事故是否负全部责任不影响其工伤认定。

情形二：人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

情形三：“包工头”因工伤亡，将承包工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”的承包单位应当承担工伤保险责任。

最高院裁判观点：“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别；“包工头”及其招聘的职工因工伤亡时，均应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。【(2021)最高法行再1号:刘彩丽、广东省英德市人民政府再审行政判决书】

情形四：对于达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

总结：所以只要存在上述任一规定中的情形，又符合《工伤保险条例》第十四条相关规定，也可以依法认定为工伤。

问题三：在挂靠、转包、分包的情况下，不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的劳动者遭受伤害事故，受害方是否可以直接向人民法院提起诉讼？或者是否存在前置程序？

《工伤保险条例》第五十四条规定：职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

《劳动争议调解仲裁法》第四条规定：发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

总结：职工与单位之间的发生工伤矛盾，应当先尝试和解或调解，和解或调解是自愿，诉讼前必须进行劳动仲裁。

问题四：受害人的伤残级别如何确定？是否可以越过工伤认定，个人委托鉴定？

《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

总结：只有通过劳动能力鉴定才能确定伤残级别，而不是自己委托鉴定。另外，必须提供工伤认定决定，可见申请工伤认定是劳动能力鉴定的前置程序。

问题五：工伤认定申请超过一年申请期限怎么办？

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定：由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位原因；（四）社会保险行政部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

不可抗力例如疫情原因，自然灾害；人身自由受到限制如被采取强制措施；用人单位原因如伤重的职工用人单位一边为受伤职工救治，一边有意欺骗受伤职工或者其近亲属已经代为进行工伤申请；社会保险行政部门登记制度不完善如受伤职工有证据证明提交过申请，而相关部门查找不到申请资料；当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼，从提起仲裁或诉讼至该案审理终结，该期间应当不计算在工伤认定申请期限内。

问题六：受伤职工基本上处于弱势地位，往往举证困难，举证责任怎么确定？

《工伤保险条例》第十八条规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况.......第十九条规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助.......职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

可见工伤认定需要申请人提供初步材料，方便社会保险行政部门进行调查核实。经与本地工伤认定部门沟通，个人申请的还需要提交证人证言原件及证人身份证复印件（证人不少于两人，首先选择现场目击证人，其次选择知道前因后果的相关证人）。

其中，证人证言应包括以下内容：

个人申请常见于没有工伤保险、单位推脱不履责的情形，为了能够认定工伤，提供证人证言也是为了应对有的用人单位故意否认伤者受伤的时间、地点和过程意图逃避赔偿责任，上述规定由用人单位对不认为是工伤承担举证责任。   

问题七：“申请确认工伤”与“提供劳务者受害责任纠纷诉讼”相比存在那些方面的优势和劣势，二者如何选择？

申请确认工伤的优势：

申请确认工伤的劣势：

所以，律师建议当事人要考虑综合成本，然后在“申请确认工伤”与“提供劳务者受害责任纠纷诉讼”之间进行选择。

文康济宁办公室

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